Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 4/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-10/014613

Rollo penal 4/11

Atestado nº: ER 594A- sanidad 759-10 815-10

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 113/10

Contra: Alexander

Procurador/a: IKER LEGORBURU URIARTE

Abogado/a: JESÚS MARIA VICENTE CUADRADO

SENTENCIA Nº 33/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE Dª Maria del Carmen RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADO D. Juan Miguel MORA SANCHEZ

En la Villa de Bilbao, a quince de abril de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 4/11, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 113/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, en la que figura como acusado Alexander , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sra. D. Iker Legorburu Uriarte y defendido por el Letrado Sr. D. Jesús Maria Vicente Cuadrado, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria del Carmen RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 971/10 , en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 113/10 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Alexander , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le impusiera las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 35 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad, comiso del dinero, las sustancias y demás objetos incautados y costas, solicitando la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años

TERCERO.- La Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución.

Hechos

UNICO .- Se declara probado que el acusado Alexander , nacido en Guinea Bissau, el día 20 de enero de 1976, mayor de edad, hijo de Sissaco y de Fata, con N.I.E. NUM000 , que carece de permiso de residencia y trabajo en España, y sin antecedentes penales, sobre las 22.00 horas del día 17 de marzo de 2010, cuando se encontraba en la calle San Francisco de Bilbao, vendió a Leoncio a cambio de 10 euros, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,261 gramos de heroína con un 0,9% de riqueza expresada en Diacetilmorfina Base.

Al acusado, quien no se dedica a actividad lícita alguna, le fueron ocupados en el momento de su detención 110 euros.

El precio estimado del gramo de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 61,77 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la coherencia de las mismas, la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y que dichos testigos son imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, y del informe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 76 de los autos, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En efecto, el agente de la Ertzaintza nº NUM001 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que el día de autos se encontraba de servicio junto con su compañero el agente nº NUM002 , que patrullaban a pie la zona e iban de paisano, que vieron que el acusado entregó algo a una mujer y se metió en un bar y, separándose él y su compañero un poco entre si, se quedaron vigilando la zona, transcurridos unos minutos vieron que el acusado salió del bar en el que había entrado y se juntó con un varón de raza blanca, que él se encontraba a unos 5 metros y desde ese lugar vio que acusado entregó al varón de raza blanca una bola blanca, que él no pudo ver desde su posición lo que el varón de raza blanca entregó al acusado pero su compañero vio que era un billete, que tras el intercambio él se dirigió hacia el acusado y, cuando su compañero que se había dirigido al comprador le confirmó la tenencia por éste de la bola blanca procedió a detener al acusado. El agente de la Ertzaintza nº NUM002 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que cuando se encontraba vigilando la zona con su compañero el agente NUM001 vio que el acusado salió del bar y se dirigió al comprador, que éste entregó al acusado un billete de 10 euros y el acusado le entregó una bola blanca, que tuvo una visión directa de tales hechos ya que él estaba a unos cinco o seis metros del lugar en el que estaban el acusado y el comprador y en paralelo a los mismos, que después de la transacción él se dirigió al comprador y le requirió para que le entregara lo que había comprado, el comprador sacó la bola blanca y le indicó que se la había comprado al varón que estaba con su compañero el agente nº NUM001 . Por su parte del informe del Jefe de Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya documentado al folio 76, el cual no ha sido impugnado, resulta acreditado que la sustancia hallada en poder del comprador era 0,261 gramos de heroína con un 0,9 % de riqueza expresada en Diacetilmorfina base.

De tales pruebas practicadas resulta debidamente acreditado que el acusado entregó a Leoncio 0,261 gramos de heroína con un 0,9 % de riqueza expresada en Diacetilmorfina base a cambio de 10 euros, sin que exista duda alguna de que lo vendido por el acusado fue dicha sustancia toda vez que inmediatamente después de haber visto el agente nº NUM002 la transacción del dinero por la bola blanca, dicho agente se dirigió al comprador y le ocupó la bola blanca que había comprado cuyo contenido fue analizado en el Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya. Lo dicho no resulta desvirtuado por la declaración efectuada en el acto del juicio oral por el testigo Leoncio en la que manifestó que la bola que le fue ocupada la había adquirido horas antes en el Casco Viejo y ello porque este testigo es un consumidor de heroína que según manifestó en juicio oral tiene su domicilio en las inmediaciones del lugar donde sucedieron los hechos de autos, lugar donde según manifestó en juicio oral el agente nº NUM001 es habitual la venta de sustancias estupefacientes, por lo que dada la necesidad que tiene el testigo Leoncio de adquirir dicha droga su declaración carece de las garantías de objetividad, imparcialidad y fiabilidad que tienen las declaraciones prestadas por los agentes de al autoridad nº NUM001 y NUM002 que declararon como testigos.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero) y párrafo 2 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010 que resulta más favorable para el acusado que la vigente en el momento de comisión de los hechos, en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La reciente sentencias del Tribunal Supremo nº 32/2011 de 25 de enero han declarado en relación con este precepto, "La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembrey145/2005 de 7 de febrero); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el acusado es una persona extranjera que carece de trabajo, no consta que tenga recursos económicos ni consta que haya realizado otros hechos análogos a los de autos y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida por el acusado, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010 .

No resultan de aplicación en el presente caso las alegaciones efectuadas por la defensa relativas a la aplicación del principio de insignificancia y no lesividad y a que la conducta debe quedar fuera de la valoración penal. En efecto, la Sala 2ª del T.S ha venido estableciendo una doctrina que ha permitido descartar por irrelevantes conductas de tráfico de drogas por cantidad insignificante, desde la doble consideración del análisis de la estructura típica (delito de peligro abstracto) y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, por cuanto constituido el bien jurídico por el peligro o riesgo de futura lesión de la salud de terceros, deberán quedar excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- referido bien jurídico. En tal sentido la Sala 2ª ha declarado que el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su acentuada nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirvan de fundamento a la prohibición penal o bien porque ante la imposibilidad de ocasionar cualquier efecto perjudicial a la salud carece la acción de antijuridicidad material, en ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha señalado la necesidad de dar fijeza aproximada a las cuantías de principio activo, a partir de las cuales la sustancia en cuestión es susceptible de producir daño a tercero, sin perjuicio de las matizaciones del caso (supuestos de niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc.) ha venido señalando las siguientes magnitudes o dosis mínimas psicoactivas, por citar las más usuales: a) heroína: 0,66 miligramos, todo ello de acuerdo con el informe del Instituto de Toxicología, que realizó a instancias de esta Sala y que constituye un marco referencial que pone en manos de los Tribunales de Justicia una herramienta valiosa, que evita dispersión de criterios o agravios comparativos ( SSTS 5-12-2003 y 20-2-2004 ).

En este sentido la STS de fecha 12-1-2009 , resumiendo la jurisprudencia, declara: "En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa. En la sentencia de este Tribunal 3011/2004, de 28 de enero , al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, se precisa que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión". Este Tribunal con relación a las situaciones en que la droga intervenida presenta una precaria toxicidad tiene reconocida la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS 527/1998, de 15-4 ; 985/1998, de 20-7 ; 789/99, de 14-5 ; 1453/2001, de 16-7 ; 1081/2003, de 21-7 ; y 14/2005 de 12-1 ). Y en otras ocasiones ha afirmado que deben quedar excluidas de la punición por este delito contra la salud pública aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice el comportamiento típico, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo ( SSTS 1441/2000, de 22-9 ; 1889/2000, de 11-12 ; 1591/2001, de 10-12 ; 1439/2001, de 18-7 ; y 216/2002 , de 11 -5 ). Últimamente, las sentencias de este Tribunal han matizado el uso del término "insignificancia" por generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el término "toxicidad", de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal ( SSTS 602/2007, de 4-7 ; 936/2007, de 21-11 ; 182/2008, de 21-4 ; 278/2009, de 18-3 ; 273/2009, de 25-3 ; 464/209, de 28-4; y 640/2009, de 10-6 ). En este contexto, se sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, y así lo constatan las sentencias absolutorias que se vienen dictando en los casos en que la droga intervenida carece de la mínima toxicidad ( SSTS 936/2007, de 21-11 ; 1110/2007, de 19-12 ; y 183/2008, de 29-4 ).

En relación con la dosis mínima psicoactiva de heroína la STS de fecha 28-1-2004 declara: "Esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos."

Pues bien, en el presente caso, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,261 gramos con una riqueza en principio activo del 0,9 %, la cual reducida a su pureza arroja la cantidad de 0,002349 gramos o 234,9 miligramos que supera con creces la dosis mínima psicoactiva de 0,00066 gramos, por lo que la cantidad de heroína vendida no puede ser considerada insignificante y no lesiva, por lo que su venta es constitutiva de delito.

TERCERO.- Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Alexander , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos (artículo 28 del Código Penal ).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 20 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de los 10 euros hallados en poder del acusado procedentes de la venta de droga que han resultado acreditado que realizó el acusado.

QUINTO.- En relación con la petición del Ministerio Fiscal relativa a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años, toda vez que en el acto del juicio oral el acusado manifestó que tenía residencia legal en Portugal y que había solicitado su renovación y siendo así que según consta en la diligencia policial de registro corporal obrante al folio 13 de los autos el acusado en el momento de su detención portaba un titulo de residencia portugués P000482511 que estaba roto, se deja para ejecución de sentencia la resolución sobre la procedencia o no de la expulsión del acusado.

SEXTO .- Se imponen las costas al acusado (art.123 del Código Penal ).

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alexander como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, decomiso de la heroína intervenida y de 10 euros del dinero ocupado al acusado y al pago de las costas .

En la ejecución de esta sentencia se acordará sobre si procede o no la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.