Sentencia Penal Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 3/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMERIDA

Sección nº 003

Rollo: 0000003 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DON BENITO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000781 /2009

S E N T E N C I A NÚM.33/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

MAGISTRADOS:

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

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Rollo Penal núm. 3/2011

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 17/2010

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Don Benito.

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En Mérida, a diez de febrero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, correspondiente al rollo de la Sala núm. 3/2011 , dimanante del a su vez del Procedimiento Abreviado núm. 17/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Don Benito, sobre DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Fructuoso (N.I.E. NUM000 ), domicilio en Don Benito (Badajoz), C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Gómez Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Torres Pineda.

Ha sido parte, en ejercicio de la acción pública, el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos a los que se contrae el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado Fructuoso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se le imponga la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros, y costas procesales. Interesa también que se dé a la sustancia estupefaciente intervenida el destino legalmente previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en su escrito de defensa, interesó su libre absolución.

TERCERO.- Celebrado el acto de juicio oral en fecha 30 de enero de 2012, por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales; la defensa de los acusados también elevó a definitivas sus conclusiones.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales de trámite.

Hechos

1.- El acusado Fructuoso , nacido el 20 de diciembre de 1984, era mayor de edad y no tenía antecedentes penales en el momento en que ocurrieron los hechos que a continuación se detallan. Se encuentra en situación de libertad provisional por esta causa,

2.- En la madrugada del día 2 de abril de 2009, el agente de Policía Nacional con carnet profesional núm. NUM004 , siguió al acusado y a otra persona, que resultó ser Rubén , al cuarto de baño del bar El Patio, en Don Benito. Allí pudo escuchar como el acusado, Fructuoso , realizaba un intercambio de droga con Rubén .

El agente siguió a Rubén hasta fuera del local, donde lo interceptó y le intervino dos envoltorios recubiertos con cinta aislante de color blanco y negro. Remitidos al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, resultó que su contenido y composición era la que sigue:

Muestra núm. 1.- Envoltorio de plástico negro, termosellado, con polvo blanco amarillento. Peso neto: 336,1 miligramos. El resultado de su análisis fue: fenacetina (32,49 %); cafeína (17,28 %); cocaína (22,69 %); tetracaína (2,45 %).

Muestra núm. 2.- Envoltorio de plástico negro impreso en blanco, termosellado, con polvo blanco amarillento. Peso neto: 354,2 miligramos. Resultado de su análisis: fenacetina (34,44 %); cafeína (15,34 %); cocaína (23,38 %); tetracaína (3,08 %).

3.- Al día siguiente, 3 de abril de 2009, sobre las 3.00 horas, los agentes de Policía Nacional con números de identificación profesional NUM005 y NUM004 acudieron de nuevo al bar El Patio, donde detienen al acusado, y el intervienen seis envoltorios de color negro y blanco, cuyo contenido fue analizado en el Instituto Nacional de Toxicología, y resultó ser el siguiente:

Muestra núm. 3.- Dos envoltorios de plástico neglo impreso en blanco, termosellados, con polvo blanco amarillento. Peso neto total: 1068,1 miligramos. Resultado del análisis: fenacetina (35,78 %); cafeína (17,16 %); cocaína (23,29 %); tetracaína (3,08 %).

Muestra núm. 4.- Cuatro envoltorios de plástico negro, termosellados, con polvo blanco amarillento. Peso neto total: 1776, miligramos. Resultado del análisis: fenacetina (36,78 %); cafeína (17,67 %); cocaína (24,46 %); tetracaína (2,98 %).

El acusado llevaba encima tales sustancias para venderlas. También se le intervino la cantidad de 35 euros.

4.- La cocaína es una sustancia incluida en la lista I del Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes.

La droga intervenida hubiera alcanzado, vendida en el mercado ilícito, un valor de 212,88 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico, cometido con sustancia que causa grave daño a la salud como son sin duda la cocaína y la heroína.

De tal delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Fructuoso , conforme a lo dispuesto en el art. 28, pfo. 1º del C. Penal , por su participación directa y material en los hechos, que, de igual modo que la participación de dicho acusado, ha estimado la Sala convenientemente probados tras apreciar, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la L.ECR ., las pruebas practicadas en el acto del plenario.

En el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución , vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; este derecho fundamental implica, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y, en segundo lugar, que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvieron los acusados.

Pues bien, la prueba de cargo que se ha tenido en cuenta y valorado por la Sala es la que sigue:

La documental que obra en las actuaciones y reproducida en el acto del plenario, en cuanto se refiere a los antecedentes y datos de identificación del acusado -atestado ratificado en la vista oral-, y a la situación personal de aquél.

La posesión de la sustancia estupefaciente intervenida, así como las circunstancias de su aprehensión están probadas por las declaraciones de el agente que siguió a Rubén desde el bar El Patio e intervino las sustancias que portaba, así como las de los agentes que detuvieron, el día 3 de abril de 2009, al acusado y efectuaron la aprehensión de los envoltorios con droga que llevaba encima. La naturaleza de la sustancia estupefaciente, su peso y pureza, están probadas a través del informe del Intituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 61 a 68 de las actuaciones; y el valor de la droga incautada se desprende del informe de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Estupefacientes -folios 72 y 73 de la causa-.

SEGUNDO. A pesar de la dificultad que, en general y también en este caso, presenta la prueba del destino al tráfico de la droga cuando la cantidad incautada no es elevada y se alega ser consumidor, en más o menos cantidad, el resultado de la prueba practicada en el plenario es, en el caso, de contenido suficientemente incriminatorio como para entender desvirtuada la presunción de inocencia y, en consecuencia, para efectuar un pronunciamiento condenatorio.

Sobre la preordenación al tráfico, cuestión ésta que ha sido la esencialmente debatida en el acto del juicio, se ha pronunciado en no pocas ocasiones el Tribunal Supremo, que, en sentencia de fecha 4 de noviembre de 2009 , señala que "...el tránsito del acto impune de la mera tenencia a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de drogas", añadiendo que "este elemento subjetivo puede venir probado de la mano de prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio acusado o de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta...y así lo declararon. Sin embargo, lo más frecuente es que esas pruebas directas no existan y la probanza de este elemento subjetivo del tipo encerrará una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto". A continuación, la citada sentencia enumera una serie de criterios que se vienen utilizando para deducir esa preordenación al tráfico: "...las cantidades y variedades de droga y forma de presentación; materiales o instrumentos para la comercialización o preparación; personalidad del detentador, existencia o no de antecedentes penales por delitos similares y la constancia o no de adicción a las drogas; la ocupación en su poder de dinero y joyas que por su cantidad y diversidad pueda presumirse que son producto de ventas ya efectuadas; y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto". Entre esos otros datos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2008 menciona "la ocupación de dinero en moneda fraccionada" o "el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla".

En nuestro caso, aun cuando el acusado niega haber realizado ningún intercambio de droga con Rubén , y también que pretendiera destinar al tráfico la que halló en su poder la policía, contamos con la contundente, clara y precisa declaración del agente que pudo escuchar la conversación mantenida entre ambos en el baño del bar El Patio, cuando, según dicho agente, Rubén pedía a Fructuoso "un pollo" (generalmente, un gramo), y éste último le decía el precio (60 eruos). Poco después, es interceptado Rubén , llevando efectivamente dos envoltorios que contenían más menos esa cantidad de sustancia; incluso el agente policial afirma que Rubén le confesó haberla comprado a Fructuoso , afirmación que nos resulta más creíble que la declaración de Rubén cuando afirma "no recordar" nada. Por otro lado, las características exteriores de los envoltorios intervenidos a Rubén eran idénticos, según afirmaron los agentes de policía, a las de los que se intervinieron al día siguiente al acusado; también la composición de la sustancia es prácticamente la misma en unos y otros, según se desprende del resultado de la analítica que consta en el informe del Instituto Nacional de Toxicología. El conjunto de las mentadas circunstancias, puestas de manifiesto en el acto del plenario, pueden considerarse como pruebas de cargo más que suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. En cuanto a la pena que procede imponer al acusado, la pena en abstracto para el delito cometido contra la salud pública es de privación de libertad de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito ( art. 368 pfo. 1º del C. Penal )

Ahora bien, teniendo en cuenta la poca cantidad de droga intervenida y su pureza, así como las circunstancias personales del acusado, en particular la ausencia de antecedentes penales de ningún tipo, entiende la Sala que procede aquí aplicar el párrafo segundo de dicho artículo, e imponer la pena inferior en un grado a la antes señalada (es decir, de un año y seis meses a tres años), concretamente, y atendida la no muy relevante entidad del hecho, se impondrá la pena de un año y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 300 euros. El impago de la multa dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad - art. 53 del C. Penal -.

Procede acordar el comiso de la droga y dinero intervenidas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 374 , 127 y 128 del C. Penal .

CUARTO. Conforme a lo prevenido en los arts. 240 de la L.E.CR. Y 123 del C. Penal , procede imponer las costas del procedimiento al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Fructuoso , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368, pfo. 2º del C. Penal , a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de MULTA DE TRESCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de no hacerse efectiva, de cuatro días.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido al condenado, efectos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Las costas procesales se imponen al condenado.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución, procédase seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en esta causa, celebrando audiencia pública la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ante mí el Secretario, de todo lo que certifico