Sentencia Penal Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 118/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00033/2012

Rollo 118/2.011

P.A. 12/2.011 Juzgado de lo Penal Número Uno de Ciudad Real

En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A N º33/12

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Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAGISTRADOS

Don Ignacio Escribano Cobo.

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

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En Ciudad Real, a nueve de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 12/2.011 del Juzgado de lo Penal Número Uno de esta ciudad, seguidos por un delito violencia física en el ámbito familiar contra Jacinta , representada por el Procurador Sr. Villalón Caballero y asistido por el Letrado Sr. González Márquez, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene reconocida, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que en el referido Juzgado de lo Penal Número Uno de esta ciudad, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña Carmen Pedraza Cabiedes, se dictó sentencia con fecha diecisiete de mayo de dos mil once , cuya parte dispositiva es la siguiente: " Que debo condenar y condeno a la acusada Jacinta como autora criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, así como prohibición de acercarse a su padre, domicilio o lugar de trabajo a distancia inferior a 100 metros o comunicarse con el por tiempo de seis meses".

SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de la acusada, mediante escrito en el que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido y la absolución del mismo.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal en base a los argumentos que constan en su escrito interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a ésta Audiencia, se turnó a ésta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó ésta resolución el día de la fecha.

QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los motivos que se esgrimen para impugnar la sentencia que condena a la acusada como autora de un delito de maltrato ocasional del artículo 153.2 y 3 del Código Penal ; primero, disconformidad con los hechos probados por cuanto debió prevalecer el principio in dubio pro reo; segundo, indebida aplicación del artículo 153 por cuanto los hechos son subsumibles en la falta del artículo 617.1, ambos del citado texto punitivo; y, tercero, subsidiario del anterior, infracción de ley por falta de aplicación del párrafo 4 del citado artículo 153.

SEGUNDO.- Asumiendo la recurrente en virtud del planteamiento del primero de sus motivos que existe prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia únicamente se discute el criterio valorativo que ha seguido la juzgadora de instancia al conferir mayor credibilidad y primacía a la versión ofrecida por el padre y el hermano frente a la declaración exculpatoria de la acusada. Pues bien, basta con tener en cuenta los referidos testimonios, verificar que son parcialmente corroborados por la propia versión de la apelante en cuanto admite el incidente, excepción hecha de los empujones al padre, para concluir que no existe razón fáctica ni jurídica que avale el expresado motivo, que por ello debe ser rechazado, máxime cuando para ello el órgano ha tenido que ponderar pruebas personales gozando de las innegables ventajas que ofrece la inmediación judicial, de las que adolece este Tribunal.

TERCERO.- En el siguiente motivo se invoca la inaplicación del artículo 153.2 del Código Penal al carecer el supuesto de autos del elemento configurador del tipo, cuál es que la acción punible sea un medio o manifestación de discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento, todo ello en clara referencia al debate que se plantea en lo que alcanza al párrafo 1º del citado precepto donde existen posturas contrapuestas en las distintas Audiencias Provinciales;

Pues bien, a este respecto conviene efectuar dos puntualizaciones preliminares.

Por una parte, que en lo que alcanza a la exigencia del citado requisito en el párrafo primero del precepto, la postura de esta Sala aparece nítidamente reflejada en nuestra reciente sentencia de 30 de enero de 2.012, Rollo de Apelación 61/2.011 , Ponente José María Tapia Chinchón, en la que literalmente se señala "Efectivamente y como sostiene el recurrente existe una corriente jurisprudencial, de las que son buenas muestra las Sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia 11 de Octubre , 30 de Septiembre , 23 , 22 y 19 de Septiembre de 2011 , de la Audiencia Provincial de Albacete de 11 de Octubre de 2011 y 19 de Abril de 2010 , Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de Julio de 2010 y de la Audiencia provincial de Castellón de 15 de Julio de 2010 , con sustento en alguna línea jurisprudencial (no unánime) del Tribunal Supremo, que vienen a sostener para la apreciación de este tipo de delitos la necesaria la concurrencia del elemento cualificador de la tipificación penal contemplada en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal y en el artículo 171. 4 del Código Penal , es decir, la justificación de una proyección de menosprecio a la dignidad de la mujer o de posición de dominio que el varón intenta imponer a la mujer. Por el contrario, para otro amplio sector jurisprudencial (también con sustento en diversas resoluciones del Tribunal Supremo) entienden que la concurrencia de tal elemento, ánimo o circunstancia no es requisito legal para la apreciación de tales tipos. Son ejemplos de esta corriente las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de Abril de 2011 , muy especialmente de 14 de Marzo de 2011 (cuya lectura es muy clarificadora sobre la polémica suscitada) y el Auto de 22 de Noviembre de 2007 y que vienen a señalar que si bien la tesis que exige un particular elemento de dominio, subyugación o discriminación en la pareja por parte del sujeto activo varón hacia la víctima femenina para que puedan entrar en juego los tipos penales relacionados con la violencia de género ha venido gozando de predicamento en una línea minoritaria de las resoluciones de las Audiencias Provinciales e incluso ha sido acogida en algunas sentencias del Tribunal Supremo, como la 58/2008, de 25 de enero , la 654/2009, de 6 de junio , y la 1177/2009, de 24 de noviembre , si bien existen otras de signo contrario del mismo alto Tribunal, como la 510/2009, de 12 de mayo, la 703/2010, de 15 de julio, o la 807/2010, de 30 de septiembre. Así las cosas, este órgano de apelación mantiene la tesis que ha venido sosteniendo firmemente desde un principio, a saber: que ni la literalidad de los tipos penales específicos en el ámbito de la violencia de género contiene ningún elemento subjetivo u objetivo de superioridad o discriminación machista , ni a la exigencia de tal elemento podría llegarse mediante una integración, por otra parte innecesaria e improcedente, del contenido claro y literosuficiente de los preceptos penales con la exposición de motivos o con el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 , que carecen del sentido y alcance que la tesis restrictiva quiere otorgarles. Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 5 de Noviembre de 2010 , al señalar que "A nuestro entender, basta que medie entre agresor y agredida esa relación conyugal o sentimental, esté aún vigente o ya terminada, para que se cometa el delito del art. 153-1 con independencia de la finalidad buscada por el agresor de cara a la relación misma, y no existe ningún obstáculo legal ni constitucional para que la mujer que agrede al varón incurra en la infracción penal del art. 153-2 por más que ella también haya sido agredida por él, pues la conducta de ambos será igualmente típica como delito y su responsabilidad les habrá de ser exigible de acuerdo con las normas generales del Derecho Penal sobre participación y culpabilidad, incluidas en su caso las circunstancias eximentes o atenuantes que pudieren concurrir" (supuesto trasladable al de las amenazas leves que hoy se analizan).Pues bien, en la polémica, nuestra Audiencia Provincial y en particular esta Sección 2ª (especializada en la materia), y salvo alguna tímida y aislada resolución - Sentencia de 29 de Septiembre de 2006 , se ha decantado abiertamente por esta segunda tesis. Y como muestra: Sentencia de 22 de Febrero de 2011 : "Últimamente, y con carácter subsidiario a las anteriores, interesaba que los hechos fueran reputados como falta de amenazas, que no delito puesto que en la dinámica de la relación que se trasluce de la toda la prueba practicada, no deja de ser una expresión amenazadora de muerte realizada en un momento puntual y preciso con escasos visos de hacerse realidad, por lo que los hechos deben incardinarse en el art. 620.2 C.p . El artículo 171.4 C.p . contempla una modalidad agravada de la amenaza leve cuando se vierte por el varón contra la mujer que ha sido o es su compañera sentimental o esposa, elevando a la categoría de delito lo que vertido entre otras personas sería una simple falta; es decir, constatadas las amenazas que se describen en el relato fáctico de la sentencia apelada, y concurriendo la circunstancia que cualifica a los sujetos del ilícito, esto es, vertida por el esposa a la esposa, los hechos solo pueden calificarse como constitutivos de delito". Auto de 14 de Diciembre de 2009: "en el escrito de interposición del recurso de reforma, lo que mantiene la parte recurrente es que toda amenaza, aun cuando sea leve, es constitutiva de delito, cuando el sujeto pasivo de la misma, sea o haya sido esposa o mujer que haya o este ligada por análoga relación de afectividad, afirmación esta, que no OFRECE DUDA ALGUNA", Sentencia de 2 de Diciembre de 2010 : "Interesaba el apelante, como pedimento subsidiario que los hechos se reputaran falta; pero esta degradación en el caso no procede, primero porque el precepto aplicado ya está contemplando amenazas "leves", y segundo porque la doctrina jurisprudencial que cita el apelante aquí tampoco puede acogerse no ya sólo por razón de género"

Y por otra, que como hemos dicho en nuestras sentencias de 21 de noviembre de 2.008 o 14 de septiembre de 2.007 o auto de 16 de julio de 2.008 , el párrafo 2 del art. 153.2 del Código Penal admite como sujeto activo del tipo a cualquier persona, con independencia de su sexo, considerando como delito conductas violentas en el ámbito doméstico que antes eran simples faltas siempre que guarden relación con aspectos propios de las relaciones que se desarrollan en los ámbitos familiar o doméstico, pues en otro caso, pese a que el sujeto activo y pasivo tuviesen dichos vínculos, no estaríamos ante violencia doméstica sino ante una infracción ordinaria.

En base a lo anteriormente expuesto, no siendo aplicable el elemento referido al caso de autos y tratándose indiscutiblemente de un episodio acaecido en el ámbito familiar, sin duda, los hechos se integran dentro del aludido tipo sin que exista, por ende, la infracción denunciada.

CUARTO.- Por último, se considera que en todo caso sería aplicable el inciso final del artículo 153 del citado Código. Dicho apartado posibilita que en circunstancias excepcionales aunque los hechos sean repudiables e inadmisibles, por razones de una menor gravedad y reprochabilidad, se justifica la aplicación del subtipo atenuado que se establece como mecanismo corrector de penas desproporcionadas en función de las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho.

Sin embargo, ello no es lo que acontece en el presente supuesto. En efecto, frente a lo que apunta la sentencia para descartarlo, esto es, que aunque se trata de un hecho aislado la agresividad y continuidad en la acción vedan su aplicación, la apelante sostiene que su juventud y la situación de su familia -sus padres en trámite de divorcio-, lo amparan. Cierto es el escenario familiar pero las razones que señala la juzgadora son de un peso y calado tan importante que impiden la aplicación del subtipo atenuado al prolongarse la situación un importante periodo de tiempo y justificar la llamada y la intervención policial lo que denotan que no se trata de una conducta esporádica y una reacción casi instantánea o irreflexiva sino una permanencia y persistencia que es incompatible con la aplicación del referido subtipo.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jacinta contra la sentencia de diecisiete de mayo de dos mil once en el Procedimiento Abreviado 12/2.011 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta capital, confirmamos la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.