Sentencia Penal Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 56/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00033/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 09413/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 56/11 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 54 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4827/10

SENTENCIA Nº 33/12

Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Magistradas:

Dª LOURDES CASADO LÓPEZ

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En MADRID, a quince de marzo de dos mil doce

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada la número de Rollo de Sala 56/11 PA, instruida con el número 4827/10, procedente del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, por delito contra la Salud Publica, contra el acusado D. Íñigo , mayor de edad, nacido en Guinea Bissau, el día 05/07/1960, hijo de Alberto y de Sabado, de nacionalidad portuguesa, con NIE número NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Madrid,; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Raquel Revenga Monforte, y dicho acusado, representado por Procuradora Dª María Bellón Marín y defendido por Letrada Dª Beatriz Álvarez Díaz. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . redacción dada por L0 5/2010, del que es responsable en concepto de autor el acusado D. Íñigo sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días. Costas. Comiso de la sustancia estupefaciente y del teléfono móvil intervenidos.

SEGUNDO .- La defensa del acusado se opuso al escrito de acusación, solicitando la libre absolución del acusado.

TERCERO .- En cumplimiento de la Disposición Adicional Primera de la LO 5/2010 se ha oído al acusado sobre la aplicación de la LO 5/2010, de 22 de junio, mostrándose favorable a su aplicación.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que sobre las 09:20 horas del día 17 de septiembre de 2010, el acusado D. Íñigo , mayor de edad, nacido el día 05/07/1960, de nacionalidad portuguesa, con NIE número NUM000 , sin antecedentes penales, en la Plaza de Lavapiés de Madrid procedió a entregar a D. Jose María una bolsita que contenía lo que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 178 miligramos y una pureza de 60,4%, a cambio de dinero. Como quiera que el comprador no tenía dinero para pagar la droga, el acusado le facilitó su número de teléfono para que se la abonase con posterioridad, procediendo D. Jose María a anotarlo en un trozo de pago que se guardó, al igual que la bolsa con la cocaína.

Presenciados estos hechos por agentes de policía local que se encontraban de servicio, procedieron de inmediato a la detención del acusado, al que ocuparon un teléfono móvil marca "Motorola", color negro, número NUM003 ; y a la identificación del comprador al que ocuparon la bolsita con la sustancia estupefaciente y un trozo de papel en el que aparecía escrito "Piter NUM003 ".

El valor de venta al por menor en el mercando ilícito de la cocaína incautada asciende a 13,93 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en los números primero y segundo del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, que es más favorable que la redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, al establecer una penalidad sustancialmente inferior y establecer un subtipo atenuado que consideramos de aplicación, formulándose acusación conforme a esta nueva regulación y habiéndose mostrado conforme con la aplicación de la LO 5/2010 el acusado y su defensa.

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. La venta ilegítima constituye el acto de tráfico más caracterizado, cualquiera que sea su modalidad y aunque no haya trascendido del mero estado de su perfección, a falta aún de la realización material de las respectivas prestaciones, constatada la voluntad transmisora del acusado; venta que en el presente caso, ha quedado plenamente acreditada.

Frente a la expresa negación por el acusado de haber entregado a D. Jose María droga a cambio de dinero, esta Sala ha contado con el firme, rotundo y coincidente testimonio de los cuatro agentes de Policía Local números NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 que presenciaron los hechos, que nos resulta plenamente creíble por su desinterés, coincidencia, consistencia y coherencia. Los cuatro agentes manifiestan que se encontraban de paisano realizando un servicio de vigilancia en la Plaza de Lavapiés, al ser un punto habitual de menudeo de tráfico de drogas, estando sentados en un banco; que casi no había nadie y les llamó la atención un chico de raza blanca con un gorro al que se le acercó un hombre de color -que resultó ser el acusado-, poniéndose los dos a hablar. En un momento el chico blanco sacó un papel y anotó algo, se lo guardo e inmediatamente el acusado sacó de su bolsillo una bolsita roja y amarilla que entregó al joven, que se la guardó y se va, actuando entonces los agentes, dirigiéndose dos de ellos al acusado y otros dos al joven. A éste le ocupó una bolsita con una sustancia blanca y un papel en el que ponía "Piter NUM003 ", manifestando a los agentes que el acusado era su proveedor habitual y que acababa de venderle la bolsita de cocaína que le fue ocupada por 25 € pero que como no tenía dinero le había facilitado su número de teléfono para que le llamara cuando tuviera numerario para pagar. El acusado llevaba cuatro teléfonos móviles, efectuando los agentes una llamada al teléfono núm. NUM003 facilitado por el comprador, sonando uno de los teléfonos que llevaba el acusado, en concreto el Motorola color negro que le fue intervenido.

No hay ningún motivo para dudar del testimonio de los agentes, que no conocían al acusado. No apreciándose ninguna fisura en su declaración, que no queda desvirtuada por las manifestaciones del acusado, de todo punto inverosímiles y que solo encuentran justificación en el marco de su derecho de defensa y a no declararse culpable.

La defensa del acusado alega que no resulta plausible que en la actividad de venta de droga como la que nos ocupa, el vendedor entregue droga al fiado. De lo que discrepamos, pues si bien ello no es habitual, no es inconcebible que un vendedor pueda fiar a su consumidor habitual, al que conoce y puede localizar para reclamarle caso de que no le pague en el plazo pactado.

El acusado ha negado de los hechos, si bien reconoce que en efecto se acercó al joven que estaba en la Plaza de Lavapiés y le facilitó su teléfono, pero niega que le entregara droga, manifestando que una semana antes la C/ Acacia, cuando estaba buscando trabajo se encontró con un amigo en la plaza y se sentó a hablar con él y se le cayó un teléfono. Cuando se dio cuenta, volvió a la plaza y se encontró con una chico al que le preguntó por su teléfono, diciéndole el chico que no lo había visto y marchándose el acusado ya que no quería discutir. Y la mañana de su detención, cuando pasó por la plaza vio de nuevo a ese chico, se le acercó y le preguntó por su teléfono, diciéndole que el teléfono no le interesaba pero sí la tarjeta de datos y que el chico dijo que miraría en su caso, sacando un papel donde anotó el número de teléfono del acusado para llamarle si encontraba la tarjeta. Esta versión resulta extraña e insólita, no alcanzando a comprender cómo no solicitó a D. Jose María la tarjeta de datos el mismo día en el que supuestamente le despareció el teléfono, sospechando que lo había cogido D. Jose María , cuando dice no le conocía y por tanto, no era probable que le volviera a ver (el acusado dice que solo le ha visto en esas dos ocasiones). Por lo demás no aporta la factura del teléfono desparecido ni trae al amigo con el que supuestamente hablaba cuando perdió el teléfono, para respaldar su increíble versión, que por otra parte, no cuenta a los agentes en el momento de su detención.

Que la sustancia que contenía la bolsita que el acusado entregó a D. Jose María y que fue ocupada a éste, era cocaína con la pureza y en la cantidad que se indican en los hechos probados así como su valor resulta acreditado con los informes analíticos realizados por el Instituto Nacional de Toxicología y la Policía Nacional (F. 33, 34, 36 y 37), que no han sido impugnados.

La jurisprudencia ha considerado a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971 ratificado por España (así STS de 28-9-1988 , 10-10- 1988 , 19 de julio de 1993 ).

SEGUNDO .- De los anteriores hechos es responsable criminal en concepto de autor del art. 28 CP el acusado D. Íñigo , quien ha ejecutado personal, material y voluntariamente la acción típica, procediendo a vender a un tercero cocaína como presenciaron los cuatro agentes de Policía Local que se encontraban en el plaza en labores de vigilancia.

TERCERO .- Consideramos de aplicación el subtipo atenuado del número 2 del art. 368 C.P . introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, que establece: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ". Señalando la reciente STS de 20 de septiembre de 2011 que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena; añadiendo que este nuevo párrafo no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial. Como ya decía la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ), que han de concurrir acumulativamente, como se deduce de la propia lectura del precepto y de la utilización de la conjunción copulativa "y" ( STS 147/2011, 3 de marzo ).

El primer presupuesto de la "entidad del hecho", debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011 ). Exponiendo la ultima de esta sentencias que "Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.. Genéricamente en la citada sentencia TS nº 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011 , con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011 , de 22 de noviembre, que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

Otras veces la jurisprudencia atiende a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

Y en sentencias como las de nº 1266/2011 de 17 de febrero y 887/2011, de 13 de junio , resolvió aplicar el precepto de que se trata a casos en los que el objeto de comercio fue cocaína en cantidades de 28,19 gramos (del 25,5 y 60,4 % de riqueza) y de 7,50 gramos (del 48,74% de riqueza), respectivamente.

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 20 de septiembre de 2011 que no puede incluirse en principio a estos efectos las circunstancias que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad por no ser posible la doble consideración de una misma circunstancia. En igual sentido, STS 32/2011, de 25 de enero , que nos dice: "Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ). Y STS 731/2011 de 13 de julio ; 26 de julio de 2011; 879/2011 de 25 de julio; y 20 de septiembre de 2011, recurso 724/2011.

En el presente caso se trata del intercambio de una única bolsita con 178 mg de cocaína con una riqueza del 60,4% ( 107,51 mg de cocaína pura), con un valor de mercado de 13,93 €. El hecho de que al acusado no se le encontrara dinero encima, entregando la droga al fiado, es indicativa de que no hay una dedicación profesionalizada a la distribución clandestina de droga. El intercambio se realiza en la Plaza de Lapaviés, sin que hubieran personas que pudieran haber sido testigos del acto de venta, tal como refieren los policías que señalan que la plaza estaba vacía.

En el plano subjetivo, el acusado carece de antecedentes penales y policiales, sin que concurran datos peyorativos en su persona que auspicien un incumplimiento del fin de prevención especial de la pena.

Lo que nos lleva a estimar este subtipo atenuado.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, que tampoco han sido invocadas por la defensa

QUINTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravante, teniendo en cuenta la escasa cantidad droga y que se trata de un único acto de venta, consideramos adecuada la pena mínima de un años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y una multa de 6,95 €, equivalente a la mitad del tanto del valor de la droga ( STS 591/2003, de 15 de abril y 13 de julio de 2009 y Pleno no jurisdiccional del TS de 22 de julio de 2007), con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un días.

A tenor del art. 374 Código Penal procede acordar asimismo el comiso de la droga incautada y del teléfono Motorola número NUM003 intervenido al acusado y que dedicaba para el actividad de tráfico por la que es condenado, siendo éste le teléfono que había facilitado a su comprador para que le avisara una vez tuviera el dinero del precio de la droga que le vendió al fiado.

SEXTO . - Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 Código Penal redacción dada por LO 5/2010 antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE SEIS CON NOVENTA Y CINCO EUROS (6,95 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad caso de impago por insolvencia; y al pago de las costas.

SE DECRETA EL COMISO de la droga y del teléfono marca Motorola, color negro, número NUM003 intervenido al acusado, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de este pena abónese el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.