Sentencia Penal Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 25/2012 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00033/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 25/2012 (PENAL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a tres de febrero de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 33

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 156/2011 , antes Procedimiento Abreviado número 25/11 del Juzgado de Instrucción número cinco de San Javier, que ha dado lugar a la incoación del presente rollo de apelación número 25/12, por un delito de robo con intimidación, contra Urbano , representado por el Procurador D.Enrique Varona Segado y defendido por el Letrado D.José Miguel Roda Alcantud, y contra Carlos Alberto , representado por el Procurador D.Francisco Bernal Segado y defendido por el Letrado D.Fernando de la Torre Sánchez, siendo partes en esta alzada, como apelante, Carlos Alberto , y, como apelado, el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal número tres de Cartagena, con fecha 11 de noviembre de 2.011, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

"Resulta probado y expresamente así se declara que sobre las 19,40 horas del día 22 de enero de 2011, los acusados, Urbano , mayor de edad por cuanto nacido el 3 de octubre de 1990, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Carlos Alberto , mayor de edad, en cuanto nacido el 19 de febrero de 1992, sin antecedentes penales, en compañía de otra persona que no ha sido identificada, puestos los tres de común acuerdo, se dirigieron al Supermercado Supercerca, propiedad de Abel , sito en la Avda de Murcia, 15, de la localidad de Balsicas, utilizando para ello el vehículo propiedad del acusado Carlos Alberto , marca Opel modelo Astra, matrícula ....QQQ . Una vez en el lugar, el acusado Urbano y otro de sus acompañantes, sin que haya podido determinarse si fue el acusado Carlos Alberto o la otra persona que les acompañaba, se adentraron en el establecimiento cubriendo sus rostros con capucha, gorro y braga de color oscuro quedándose Carlos Alberto o la otra persona no identificada, fuera, en el interior del vehículo. Una vez en el interior del establecimiento, exhibiendo Urbano un objeto que parecía un arma de fuego, y la otra persona que actuaba con él otro objeto que parecía un arma blanca, sin que haya podido acreditarse la verdadera naturaleza de los objetos esgrimidos, refirieron en voz alta "es un atraco" y conminaron a la empleada, Manuela , con ánimo de amedrentarla, para que les entregase el dinero de la recaudación, apoderándose éstos de la caja registradora, con dinero en metálico en su interior, huyendo a continuación los acusados y la persona no identificada en el vehículo referido al que previamente habían ocultado la matrícula con cinta aislante aún con los rostros ocultos.

La persona que se quedó en el vehículo, que no ha podido determinarse si fue Carlos Alberto o la otra persona que acudió junto a él y Urbano al lugar de los hechos, realizó labores de control y vigilancia, no habiéndose acreditado que fuese quien conducía el vehículo en la huída.".

SEGUNDO. En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Urbano , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de dos cuartas partes de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos Alberto , como responsable en concepto de cómplice de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de un año y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Abel , propietario del establecimiento, en la cantidad de 2748.-€, con los intereses legales correspondientes.

Póngase en conocimiento del Centro Penitenciario en el que se encuentran internos los acusados la presente resolución.

Póngase en inmediata libertad al acusado Carlos Alberto , a cuyo efecto líbrense los correspondientes exhortos así como los mandamientos correspondientes al Centro Penitenciario en el que se encuentra interno al objeto de darle efectivo cumplimiento.".

TERCERO. Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador D.Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de Carlos Alberto , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el órgano judicial de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 25/12, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 24 de enero de 2.012 su votación y fallo.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO. Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que condena a los dos acusados en los términos que se recogen en su fallo, se alza uno de ellos, Carlos Alberto , en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que sea absuelto del delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado en la resolución apelada, afirmando, en esencia, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del referido acusado, por entender el apelante que no se practicó en el plenario prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad. Pero el recurso debe ser desestimado, por las razones que, a continuación, se exponen.

En primer lugar, debe señalarse que sí se practicó en el plenario prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por desprenderse de dicha prueba la existencia indicios suficientes de que se concertó en el otro acusado y con la otra persona no identificada a fin de cometer el delito de robo con intimidación que es objeto de enjuiciamiento, como se desprende de los datos que ya pone de relieve el Juzgador "a quo" en su Sentencia, cuya valoración probatoria debe darse aquí por reproducida, en lo esencial, y que no ha resultado desvirtuada, en modo alguno, por medio de las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición del recurso. Así, es de destacar que el acusado que no ha apelado la Sentencia, Urbano , reconoció en el acto del juicio los hechos que le eran imputados en el escrito de acusación, esto es, que fue una de las personas que entró en el supermercado y procedió a sustraer la caja registradora, intimidando para ello a los clientes y trabajadores del establecimiento, no pudiendo olvidarse que el acusado ahora apelante, Carlos Alberto , reconoce que le une una relación de amistad con Urbano desde que ambos eran pequeños y que siempre han estado juntos, llegando a afirmar en el acto del juicio que eran uña y carne, aunque Carlos Alberto pretenda hacer creer, en la declaración que prestó en el plenario, la existencia en la actualidad de cierta distancia con el otro acusado, al afirmar que ya no se veían con tanta frecuencia desde que Carlos Alberto tenía novia. Por otra parte, la testigo Yolanda dijo en el plenario que reconoció ante la Guardia Civil el vehículo propiedad del acusado Carlos Alberto , un Opel Astra, como el que utilizaron los intervinientes en el robo, debiendo destacarse que dicho vehículo presenta una característica peculiar y no muy frecuente, consistente en que tiene los cristales traseros tintados, y añadiendo también la citada testigo que la matrícula no pudo verla porque iba tapada con cinta aislante. Y los Guardias Civiles que declararon en juicio también manifestaron que los testigos les dijeron que el coche en el que huyeron los autores del hecho era un Opel Astra con los cristales traseros tintados.

De lo expuesto resulta que se cuenta con la relación de amistad existente entre Carlos Alberto y Urbano , habiendo reconocido éste que fue uno de los que intervino en el robo, así como con el hecho de que el coche de Carlos Alberto , que tiene la peculiaridad antes referida, fue reconocido como el utilizado por los autores del hecho para llegar al lugar y para darse a la fuga con la caja registradora. Pero es que, además, en el coche de Carlos Alberto fueron encontrados objetos que, según algunos testigos, los autores del robo utilizaban para ocultar sus rostros cuando entraron en el supermercado, como lo son un gorro y una braga. Así, el testigo Laureano manifestó en el plenario que reconoció ante la Guardia Civil el gorro y la braga citados como los que llevaba uno de los autores del robo. Y debe añadirse que también se encontró en el coche de Carlos Alberto un rollo de cinta aislante y ya hemos visto que los autores del hecho utilizaron cinta aislante para tapar la matrícula del vehículo.

Los datos expuestos constituyen indicios suficientes de que Carlos Alberto , tal como concluye el Juzgador "a quo", fue uno de los intervinientes en el robo, en alguna de las formas que se exponen en el relato de hechos probados. En efecto, lo que no cabe es descomponer o aislar esos indicios, para afirmar que cada uno de ellos, individualmente considerado, carece de la suficiente potencia acreditativa, pues sabido es que la Jurisprudencia viene declarando, con una reiteración que excusa de citar resoluciones concretas, que los indicios han de valorarse relacionando unos con otros, de tal manera que el valor acreditativo de cada indicio se refuerza al ser puesto en relación con los restantes. Y ello es lo que viene a hacer, de forma acertada, el Juzgador "a quo", alcanzando su convicción sobre la intervención de Carlos Alberto en los hechos por medio de la grave y afín potencialidad significativa que se deriva de ese conjunto de indicios, una vez interrelacionados.

Pero es que, además, la fuerza acreditativa de esos indicios se refuerza aún más, a la vista de las explicaciones o justificaciones que intentó ofrecer Carlos Alberto en el acto del juicio y que no presentan verosimilitud alguna. Así, en justificación de todos esos indicios, afirma Carlos Alberto que él no sabía si Urbano le había cogido el coche en alguna ocasión sin que él lo supiese, ya que, según afirma, Urbano poseía un juego de llaves del vehículo, añadiendo que cuando han estado juntos en prisión Urbano sí le ha reconocido que en algunas ocasiones le ha cogido el coche sin que él lo supiera, lo que no resulta, desde luego, creíble y parece ir orientado a intentar justificar la razón por la que su vehículo fue utilizado en el robo cometido. Por otra parte, tampoco ofrece Carlos Alberto una explicación razonable a la presencia en su vehículo de la braga y el gorro que fueron reconocidos por un testigo como los utilizados por uno de los autores del robo para ocultar su rostro, pues se limitó a afirmar en el plenario que esos objetos no eran de su propiedad y que podía habérselos dejado en su vehículo algún amigo.

Por otra parte, resulta sorprendente que Carlos Alberto recuerde con tanta exactitud lo que hizo en la tarde de los hechos cuando no consta que concurriese en ese día ninguna circunstancia especial que facilitase ese recuerdo. En este sentido, dice Carlos Alberto que recogió a su novia con el coche sobre las cuatro de la tarde y que los dos estuvieron en casa de Carlos Alberto viendo películas hasta las diez o las once de la noche, llevando a continuación a su novia en el coche a casa de ésta; y que no se percató de si alguien podía haber utilizado su vehículo o no esa tarde, añadiendo que dejó el coche aparcado en la puerta de su casa y que cuando fue a llevar a su novia creía que el coche estaba aparcado en el mismo sitio.

En definitiva, teniendo en cuenta que el vehículo de Carlos Alberto fue el utilizado en el robo, es claro que lo manifestado por dicho acusado no merece credibilidad alguna, máxime cuando tampoco se ha propuesto como testigo a la referida novia, a fin de que pudiera confirmar su coartada, sin que conste justificación alguna para que haya dejado de proponerse dicho testimonio. Y, en base a todo lo expuesto, se comprenderá que no pueda considerarse que ofrezca suficientes garantías de fiabilidad la declaración que prestó en el acto del juicio la testigo Evangelina , no sólo teniendo en cuenta que se trata de la madre de Carlos Alberto y que, por tanto, ha de tener un natural interés en exculpar a su hijo, sino también porque tampoco se justifica que la citada testigo recuerde de una manera tan precisa lo que hizo en la tarde del día de los hechos, cuando tampoco consta que fuese para ella un día que mereciese ser especialmente recordado por alguna circunstancia, debiendo destacarse también que dicha testigo viene a limitarse a corroborar la versión de los hechos ofrecida por su hijo, sin ofrecer nada nuevo que pudiera dotar de verosimilitud a dicha versión, que carece por completo de ella.

Por todo lo expuesto, hemos de concluir que no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al haberse practicado prueba de cargo en el acto del juicio de la que se desprenden los vehementes indicios de responsabilidad criminal, ya puestos de relieve, sin que se aprecie tampoco error alguno en la objetiva e imparcial valoración de la prueba que realiza el Juzgador "a quo", que, por lo demás, ha de prevalecer sobre la valoración probatoria que se realiza en el recurso de apelación interpuesto, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte.

SEGUNDO. Partiendo de lo expuesto en el precedente ordinal, resulta claro que del relato de hechos probados de la Sentencia apelada se desprende con nitidez que Carlos Alberto se concertó con Urbano y con otra tercera persona no identificada para cometer el robo y que, en ejecución conjunta del plan diseñado, cada uno de ellos realizó el concreto papel que le fue asignado en la ejecución del delito, entendiendo la Sala que, de conformidad con dicho plan, los tres acusados merecerían la consideración de autores, en la medida en que todos ellos dominan en su conjunto el hecho delictivo, según el plan diseñado, debiendo destacarse que incluso la permanencia en el interior del vehículo de uno de ellos, en la medida en que ello era necesario no sólo para facilitar la huida y realizar las labores de control y vigilancia a las que se refiere la Sentencia apelada, sino también para poder transportar la caja registradora que habían decidido llevarse de común acuerdo, no permitiría atribuir a ninguno de ellos la mera consideración de cómplice, como se hace en la Sentencia apelada, ni siquiera a Carlos Alberto , teniendo en cuenta que éste aporta una contribución esencial a la realización conjunta del hecho delictivo, conforme al plan previamente diseñado, como lo era la aportación de su vehículo, que, como hemos dicho, resultaba necesaria para la realización del hecho previamente ideado y conjuntamente ejecutado. No obstante, la prohibición de "reformatio in peius" impide que podamos alterar dicho pronunciamiento de la Sentencia y condenar a Carlos Alberto como coautor del robo y no como mero cómplice, al no haber interpuesto recurso el Ministerio Fiscal combatiendo dicho extremo de la Sentencia, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento condenatorio que la Sentencia apelada contiene.

En relación con la consideración como coautor que mercería la intervención en los hechos de Carlos Alberto , parece oportuno hacer referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, expuesta, entre otras, en Sentencias de 16 de abril de 2.010 (Sentencia nº 338/2010 ) y de 22 de diciembre de 2.011 (Sentencia nº 1385/2011 ). Así, en la primera de las Sentencias citadas señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:

"Con relación al denominado "pactum scaeleris" la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 1460/2004, de 9 de diciembre , tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993 ); 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito ( Sentencia de 14 de diciembre de 1985 ); 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual ( STS 2 de febrero de 1982 ); que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne ( STS de 31 de mayo de 1985 ); y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha "tomado parte directa" en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho ( STS de 8 de febrero de 1991 ).

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scealeris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común.

Por lo que a la coautoría se refiere, la doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica, de la que puede ser exponente la sentencia de 13 de marzo de 2001 , entre otras muchas ( Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

La coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el enjuiciado en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS 251/2004, de 26 de febrero , que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal". Y se añadía que "su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible ( STS 529/2005, de 27 de abril ). Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto (véase STS de 3 de julio de 2006 ).

En este tema la STS 20-7-2001 , precisa que la autoría material que describe el art. 28 del Código penal , no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

En el caso enjuiciado, el dominio funcional del hecho lo está en la ideación conjunta del acto criminal, la preparación de elementos para llevarlo a cabo, incuestionablemente de forma igualmente conjunta, el dirigirse hasta el lugar de los hechos de manera combinada y de común acuerdo, con su presencia en el mismo, la unánime decisión de atentar contra la integridad física de los moradores de la vivienda, pues no otra consecuencia puede tener el lanzamiento del cóctel a través de una ventana para que penetrara en su interior, junto al hecho objetivo, perfectamente previsible, de que se encontraran durmiendo sus moradores, como así efectivamente se acreditó, las consecuencias tremendas de su acción, de haber penetrado el artefacto explosivo e incendiario, acciones conjuntas aunque se realizaran por un solo miembro del grupo, porque todos ellos convenían en su realización, animándose recíprocamente, y aceptando en plural las consecuencias de sus actos, y ratificándolo con su presencia en el momento del lanzamiento, que si no fue conjunto (porque físicamente no era posible), sí concurría un evidente pacto criminal y una aportación de papeles acordes, que no han de traducirse en actos ejecutivos, cuando todos ellos contribuyen de una u otra forma al fin criminal, posición doctrinal que es trasladable a muchos delitos en donde la simple presencia convierte al concurrente en coautor (vg. un atraco) aunque no realicen físicamente acto alguno ejecutivo de apropiación de bienes ajenos, con tal que exista acuerdo previo, reparto de papeles -incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal. Satisface mejor la teoría del dominio funcional del hecho el fundamento de la autoría conjunta, que la comisión por omisión, por estar los implicados en situación de garante, ante un riesgo previo creado por el autor ( art. 11,b del Código penal ), sobre todo en los delitos de realización instantánea, siendo la comisión por omisión más propia de los delitos permanentes, todo ello sin perjuicio de su aplicación en casos puntuales a los primeros delitos." .

TERCERO. Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de Carlos Alberto , contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Cartagena en el Juicio Oral número 156/2011 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.