Sentencia Penal Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 29/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-08/049842

ROLLO PENAL: 29/12

Delito: Estafa

Organo Judicial Origen: Jd. Instrucción nº 10 Bilbao

Procedimiento: Abreviado 39/10

Contra: Ricardo

Procurador/a: Martínez Sánchez

Abogado/a: Sagara Baringo

SENTENCIA Nº: 33/2012

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 11 de mayo de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 29/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 39/10 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en la que figura como acusado Ricardo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Matínez Sánchez y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Sagarra Baringo, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación el Instituto Tutelar de Bizkaia, que comparece con el Procurador Sr. Arenaza Artabe y la Letrada Sra. García Martínez.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en denuncia formulada por el Instituto Tutelar de Bizkaia de la Diputación Foral de Bizkaia, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 39/10, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 3 de mayo de 2012, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Ricardo , a quien, en trámite de conclusiones definitivas, considera autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74, solicitando la imposición de la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que el acusado indemnice a Purificacion en la cantidad de 973,78 euros, a Santander Consumer Finance en la cantidad de 5.554,9 euros, a Hispamer en la cantidad de 3.995 euros y a Orange en la cantidad de 1.306,32 euros.

TERCERO.- Ejerce la acusación particular el Instituto Tutelar de Bizkaia, que considera los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 250 CP , solicitando la imposición al acusado de las penas de prisión de 4,5 años con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mostrándose coincidente con la petición del Ministerio Fiscal en materia de responsabilidad civil y alegando que 'no es inconveniente tampoco que responda por la totalidad frente a Dª Purificacion siendo que su legal tutor abonará en ese caso las deudas' a los anteriores perjudicados.

CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

A principios del mes de enero de 2008, el acusado Ricardo , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, en unión de otras personas cuya identidad no ha podido ser determinada, contactó con Purificacion , la cual había sido diagnosticada de una esquizofrenia de tratamiento irregular provocándole una alteración de la conciencia de la realidad, aumentando su impulsividad, disminuyendo su reflexión y juicio crítico, persona que estaba incapacitada por sentencia de 18 de noviembre de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao .

El acusado, con pleno conocimiento de lo limitado de las capacidades psíquicas de la Sra. Purificacion y con ánimo de aprovecharse de tal circunstancia, así como con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, llevó a cabo conjuntamente con las personas cuya identidad no ha podido ser determinada los hechos siguientes:

1.- En fecha 17 de enero de 2008 la indujeron a efectuar un contrato de préstamo con la entidad Santander Consumer Fionance, por un importe de 4.307,42 euros comprometiendo a la Sra. Purificacion a su devolución en plazos con unos intereses de 1.247,38 euros domiciliando los pagos en la cuenta del BBVA NUM000 cuya titularidad corresponde de forma exclusiva a la Sra. Purificacion . De las actuaciones practicadas en la presente causa no ha podido determinarse el producto o servicio al que estaba destinado a financiar dicho préstamo, pero sin que en ningún caso Purificacion haya recibido tal cantidad prestada ni producto alguno.

2.- En fecha 18 de enero de 2008 indujeron a la Sra. Purificacion a abrir una libreta en la cuenta del BBVA NUM000 cuya titularidad ostenta, con la finalidad de utilizarla en la adquisición de productos financiados a su nombre.

3.- En fecha 18 de enero de 2008 en el establecimiento Osim situado en el Max Center de Barakaldo indujeron a la Sra. Purificacion comprar a plazos un sillón 'Imedic 600 Unharmony Black', cuyo valor ascendía a la cantidad de 3.995 euros, y cuya financiación corrió a cargo de la empresa Hispamer, y cuyos pagos se domiciliaron en la cuenta del BBVA de titularidad de la Sra. Purificacion ; llevándose el acusado o sus colaboradores el sillón, y sin que en ningún caso Purificacion haya podido disponer del mismo.

4.- El día 20 de febrero de 2008, en el establecimiento Bermúdez del Max Center de Barakaldo, indujeron a la Sra. Purificacion para comprar a crédito un ordenador portátil 'Packard Bell', con bolsa y accesorios, por importe total de 989 euros, para cuyo pago la Sra. Purificacion suscribió un contrato de financiación con la entidad Santander Consumer Finance, domiciliando los pagos en la referida cuenta del BBVA de su titularidad, llevándose el acusado o sus colaboradores el referido ordenador, y sin que en ningún caso Purificacion haya podido disponer del mismo.

5.- El día 23 de febrero de 2008 en el establecimiento Orange del Eroski de Artea, la indujeron a contratar tres líneas telefónicas con los números NUM001 , NUM002 y NUM003 , las cuales llevaban consigo tres terminales móviles gratuitos, domiciliando el pago de las operaciones que se realizasen con tales líneas en la cuenta del BBVA de Dª Purificacion , efectuando un consumo de servicios telefónicos hasta el 20 de marzo de 2008 que ascendía a la cantidad de 1.306,32 euros, cuyo pago se reclamaría a la Sra. Purificacion , sin que ésta haya podido disfrutar de tales servicios ni disponer de los terminales adquiridos.

Santander Consumer Finance S.A., Hispamer y Orange no han renunciado expresamente al ejercicio de sus acciones civiles.

Consta que la Sra. Purificacion ha satisfecho a la entidad Santander Consumer Finance diversas cantidades hasta un total de 973,78 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

SEGUNDO.- La determinación de la participación del acusado Ricardo en los hechos que se le imputan no ofrece ninguna complejidad, ofreciendo los datos que la sustentan y sobre los que ha girado la práctica totalidad de la actividad alegatoria y probatoria en el juicio oral, una consistencia fuera de toda duda.

En efecto, puede decirse que la cuestión objeto de debate ha sido la de la identificación del acusado, propiciada por su lógica y esperable negativa a admitir cualquier participación en los hechos, negando igualmente conocer a Purificacion .

Dicha identificación se asienta, fundamentalmente, en las manifestaciones de esta última. Una vez el Juzgado instructor recibió la denuncia del Instituto Tutelar de Bizkaia, encargó a la Ertzaintza la investigación de los hechos, remitiéndose (folios 58 y ss.) el correspondiente atestado con el resultado de las indagaciones. El equipo policial efectuó las correspondientes averiguaciones en los comercios en los que fueron efectuadas las ventas relacionadas en la denuncia, personándose en el stand correspondiente a los sillones de la marca 'OSIM' donde recabaron la documentación relativa a la venta, observando la anotación en la misma de los núms. de teléfono NUM004 y NUM005 . A los folios 78 y 79 figura esta documentación, apareciendo la relación de los teléfonos al folio 78 vuelto. En el juicio oral, la Sra. Purificacion manifestó que en la fecha de los hechos utilizaba el primero de esos números, el que empezaba por 659, y que en todo caso los números los facilitaron las personas que le acompañaban en las transacciones. Se comprobó por la Ertzaintza que del otro teléfono existía constancia policial como teléfono aportado por el acusado Ricardo en otra investigación policial, dentro de los datos de filiación. De esta investigación da cuenta en el juicio oral el agente núm. NUM006 .

De aquí surgió la pista para iniciar la investigación sobre el acusado, confirmándose las sospechas iniciales de modo rotundo. La Sra. Purificacion reconoció fotográficamente al acusado en dependencias policiales el día 25 de noviembre de 2008. En el acta de reconocimiento (folio 84), consta la afirmación de que lo reconoció 'como el cabecilla'.

Este reconocimiento fotográfico fue confirmado posteriormente en un reconocimiento en rueda practicado con fecha 21 de abril de 2009. La mención que se recoge en el acta es la siguiente: 'que cree que es el número 2, que se parece bastante aunque antes llevaba el pelo largo'.

No existe motivo alguno para anular el valor probatorio de esta rueda de reconocimiento, al contrario de lo que se pretende por la defensa letrada del acusado. No existe ninguna circunstancia anómala a la que pueda otorgarse relevancia para viciar el reconocimiento. De la alegación del acusado según la cual la testigo estuvo con él antes de participar en el reconocimiento no existe ningún rastro en las actuaciones, y no se puso ninguna objeción a la limpieza del reconocimiento por el Letrado que en su día participó en el mismo.

Tampoco puede apreciar la Sala ningún titubeo ni vacilación en el reconocimiento. Como bien se señala por la acusación particular en el juicio oral, la secuencia de hechos que ha quedado reflejada induce claramente a suponer que la testigo pudo hacerse con una percepción suficientemente fiable de las personas que estuvieron con ella tanto tiempo acompañándola a realizar las transacciones.

Es cierto que la indicación de la diligencia en rueda no es tan rotunda como la del reconocimiento fotográfico. Sin embargo, no puede derivarse de esa manifestación una duda sobre la fiabilidad del reconocimiento. De la mención literal parece deducirse que es más un titubeo por el hecho de que el pelo con el que el acusado compareció en la rueda era más corto que el pelo que llevaba cuando lo conoció. La misma situación se produce comparando la fotografía que aparece en las actuaciones, en la que el acusado aparece con el pelo más largo, con la apariencia con la que el acusado comparece en el juicio oral.

A esta consistencia en el reconocimiento ha de añadirse el hecho de que la testigo reconoce al acusado sin ninguna duda en el juicio oral como partícipe en los hechos y también la circunstancia de la coincidencia en el dato del teléfono, que apuntala definitivamente la credibilidad de la identificación por parte de la víctima.

Existe todavía un dato más también argumentado por las acusaciones. Consta en el listado de llamadas telefónicas que dentro de las efectuadas por alguno de los terminales contratados por la testigo con los que se hicieron los autores de los hechos existen llamadas al teléfono vinculado con el acusado, lo cual constituye un dato más que refuerza la conclusión de su participación en los hechos.

Los datos son lo suficientemente claros y elocuentes como para descartar cualquier relevancia de algunas de las manifestaciones que efectúa en el juicio oral la testigo no en cuanto a la identificación sino en lo que se refiere a otros datos relacionados con el acusado al que en todo caso reconoce de modo que no puede cuestionarse. Como bien se dice por la acusación, transcurridos más de cuatro años desde los hechos puede producirse alguna imprecisión. La Sala, con todo, no ha podido constatar ningún punto oscuro o laguna insalvable en su declaración, que en cualquier caso aparece difuminada o confusa con la referencia a un tal ' Pesetero ' que no es el acusado y que también participó en los hechos, no quedando constancia de que en algún momento la declarante haya identificado con este apodo al acusado, ni tampoco de que dicha persona fuera el 'cabecilla' al que se refirió en la rueda de reconocimiento policial. Como decimos, la rotundidad de los datos expuestos despeja cualquier incertidumbre.

La prueba sobre los hechos relatados se cierra con la documentación obrante en las actuaciones, que no ha sido controvertida, y con la declaración de la denunciante, en relación con todas y cada una de las operaciones en las que intervino, en los términos en los que han sido especificadas.

TERCERO.- Los hechos que han sido declarados probados no son constitutivos del delito de estafa del artículo 248 CP .

Sucintamente ha de hacerse referencia a una cuestión alegada por la defensa y que resulta ciertamente pertinente. El Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao dictó con fecha 21 de febrero de 2012 providencia requiriendo a la entidad acusadora para una mayor concreción en relación con el tipo penal del delito de estafa por el que formulaba acusación, toda vez que el escrito de acusación solo se refería al artículo 74 CP . La actuación seguida ante una situación como la planteada resulta discutible, al abrir un trámite nuevo para la formulación de una calificación que incluyera una circunstancia agravante a la que en el escrito de acusación en ningún momento se hizo alusión. La acusación aprovechó la circunstancia pero lo volvió a hacer de modo defectuoso, con una alusión genérica al artículo 250 CP , sin que se conozca cuál de las agravantes de su número primero es el que se entiende concurrente. Ni el Juzgado ni esta Sala han considerado pertinente insistir más en la concreción, lo que hubiera supuesto, lógicamente, otorgar un nuevo beneficio a la parte acusadora, que ha de soportar las consecuencias de su actuación poco diligente, que en este caso se concretan en la imposibilidad, en cualquier caso, de entrar a dilucidar la concurrencia de una agravante específica que se desconoce.

Lo relevante, con todo, es que la relación de hechos que ha quedado establecida no permite entender cumplidos los requisitos básicos del tipo penal. La discusión o el debate del juicio oral ha sido monopolizado por la cuestión de la identificación una vez negada la participación por el acusado, sin reparar en la verdadera esencia de los hechos objeto de enjuiciamiento como consecuencia de un enfoque inadecuado de los mismos.

En efecto, desde el inicio las acusaciones han calificado por un delito de estafa partiendo de la hipótesis de que la víctima del engaño y la perjudicada por estos hechos es Purificacion . Ha pesado en esta perspectiva sin duda el hecho de que el procedimiento se iniciara previa denuncia de la entidad que tiene asumida su tutela y también las circunstancias personales de aquélla relativas a su estado psíquico.

La Sala no puede compartir este planteamiento. El último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de incapacitación (folio 6) dice: '..... en la persona de Dª Purificacion concurre causa de incapacitación con arreglo al art. 200 del Código Civil , pues padece una deficiencia de carácter ostensible e irreversible que es particularmente peligrosa dado que ante esa falta de discriminación crítica puede ser víctima fácil de personas poco escrupulosas moralmente: por ello la declaración de incapacidad y la consiguiente constitución del órgano encargado de ejercer la función tutelar, van a ser el mejor medio para proteger su persona y bienes ....'. En el fallo se declara que la mencionada es 'permanente y absolutamente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes'.

Es decir, el padecimiento y las circunstancias personales de la Sra. Purificacion llevaron a tomar medidas para que su persona y, por lo que aquí más interesa, su patrimonio, no se vieran afectados por su vulnerabilidad e indefensión, declarándola incapaz de obrar. Si, con anterioridad a los hechos que nos ocupan, hubiera sido discutible la validez de los contratos suscritos en atención a las circunstancias personales de la Sra. Purificacion , que pudieran inhabilitarla para prestar un consentimiento válido, después de sentencia de incapacitación la cuestión no ofrece dudas: los contratos son nulos de pleno derecho, al estar suscritos por una persona declara incapaz, precisamente el objetivo que se perseguía con la sentencia de incapacitación.

Esto cambia de raíz la estructura de la estafa. La supuesta víctima no puede ser vista como tal desde la perspectiva del delito enjuiciado. Más que víctima de un engaño, que indiscutiblemente lo fue, ha de verse como un simple vehículo o medio utilizado para la comisión del delito en el que el sujeto pasivo del engaño típico y también el perjudicado es otro, en este caso las entidades que contrataron con la incapaz, que no pueden dirigir sus acciones contra ella por motivo de la nulidad. Los autores de los hechos llevaron ante éstas a una persona que, con motivo de su discapacidad psíquica, se prestó para aportar sus datos de domiciliación bancaria consiguiendo suscribir los contratos que están aportados al expediente desvinculándose de este modo de sus consecuencias.

Así conformada la disposición de los intervinientes en las operaciones comerciales reseñadas, en modo alguno puede compartirse la apreciación del engaño típico. A menudo se investigan y enjuician en los órganos judiciales contrataciones en las que se finge solvencia para obtener una financiación, comenzando el procedimiento por la constatación del impago inmediato y constituyendo el objeto del análisis la concurrencia o no de la intención inicial de cumplimiento. Aquí la situación es otra. En este caso, el acusado y quienes le acompañaban se beneficiaron de los bienes adquiridos con la financiación y de los contratos de telefonía móvil, eludieron cualquier responsabilidad y protegiéndose de cualquier reclamación cargando con la obligación de pago a una persona a la que engañaron para aportar sus datos. Sin embargo, dadas las circunstancias de esta persona, a quien realmente engañaron, como hemos dicho, fue a las entidades que contrataron con una persona incapaz.

Es en este punto en el que hemos de descartar el delito. Es cierto que la jurisprudencia más moderna parte de una concepción más laxa del engaño, que la exigencia de épocas anteriores se relaja y que incluso cabe apreciar engaño bastante cuando el autor elige a la víctima debido precisamente a sus débiles resortes de reacción ante situaciones fraudulentas. Modernamente, se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable.

Ahora bien, esa relajación, esa atención a las circunstancias del caso concreto y de las circunstancias subjetivas de los protagonistas pudiera tener sentido en la relación de los autores con la incapaz, no, desde luego, en operaciones comerciales de la naturaleza de las que ésta llevó a cabo, en las que ha de abrirse paso la doctrina jurisprudencial de la autoprotección. Como establece, por ejemplo, la STS 31/12/08

' el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

Es decir, el engaño típico ha de ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotecciónexigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de las cautelas que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar.

El acusado se presentó en todas las ocasiones, junto con otras personas no identificadas, llevando para estampar la firma en los contratos y para que obrasen en ellos los datos personales necesarios para la domiciliación de pagos a una persona declarada incapaz años atrás, que el juez que dictó la sentencia apreció motivada por una 'deficiencia de carácter ostensible', deficiencia que el médico forense en informe emitido en las actuaciones califica como 'apreciable a simple vista por cualquier observador profano en la materia', juicios ambos que la Sala ha podido corroborar al tener presente a Purificacion . El ordenamiento jurídico y los órganos judiciales que lo aplican no pueden otorgar protección penal a transacciones llevadas a cabo con tan grave descuido de los deberes de autotutela. La evidencia de la maniobra no podía pasar desapercibida no ya a cualquier observador imparcial o al ciudadano medio, sino, lo que es más relevante, a las personas encargadas de la contratación en las entidades financieras o en los comercios de telefonía móvil. Bastó para el desplazamiento patrimonial la constancia de un número de cuenta bancaria, sin detenerse las circunstancias en las que fue proporcionado.

Desde luego que el comportamiento del acusado es enteramente reprochable, pero sus consecuencias se hubieran evitado de haber obrado tales personas con un mínimo de diligencia, lo cual excluye la apreciación del engaño típico. No quiebra esta conclusión por el hecho de que le fueran cargadas Purificacion las cantidades que figuran en los folios 17 a 25, hasta el total de los 973,78 euros de que hablan las partes acusadoras, cantidades que, procediendo de contratos nulos, debieran de ser objeto de una reclamación de reintegro.

Procede, pues, la libre absolución.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Ricardo del delito de estafa por el que ha sido objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.