Sentencia Penal Nº 33/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 329/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA SENTENCIA: 00033/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO) Telf: 976 208 367 Fax: 976 208 787 N.I.G.: 50297 48 2 2012 0001946 ROLLO: APELACION JUICIO RAPIDO 0000329 /2012 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000334 /2012 RECURRENTE: Sara , Alvaro Procurador/a: MARIA PILAR SERRANO MENDEZ, MARIA PILAR BERGES FANTOVA Letrado/a: JOSE PALACIN GARCIA-VALIÑO, DAVID CAUDEVILLA ARGENTE RECURRIDO/A: Procurador/a: Letrado/a: SENTENCIA NÚM. 33/2013 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE D. JULIO ARENERE BAYO MAGISTRADOS D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI En Zaragoza, a Uno de Febrero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 334/12 de Juicio Rápido, procedentes del Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 329/12 , seguidas por delito de Maltrato Físico, contra Alvaro , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1974, hijo de Angel y de Concepción, natural de Jaén, de solvencia no acreditada formalmente; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Pilar Berges Fantova y defendido por el Letrado D. David Caudevilla Argente y, contra Sara , con D.N.I. NUM002 , nacida el NUM003 /1975, hija de Jesús y de Celia, natural de Valladolid, de solvencia no acreditada formalmente, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Pilar Serrano Méndez y defendida por el Letrado D. José Palacín García-Valiño. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 23-10-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alvaro , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato físico del artículo 153.1 º y 3º del Código Penal en la persona de su esposa y otro del artículo 153.2 º y 3º del Código Penal en la persona de su hijo, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los delitos, de NUEVE MESES de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de DOS AÑOS y PROHIBICION DE APROXIMACIÓN A ME NO S DE DOSCIENTOS METROS y de COMUNICACIÓN por cualquier medio respecto de Sara por tiempo de DOS AÑOS y de Alvaro por tiempo de SEIS MESES y dos tercios de costas, ABSOLVIÉNDOLE expresamente del delito de amenazas que le era imputado, con costas de oficio.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Sara , como autora penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2 º y 3º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de DOS AÑOS y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A MENOS DE DOSCIENTOS METROS y de COMUNICACIÓN POR CUALQUIER MEDIO respecto de Alvaro por tiempo de DOS AÑOS, y un tercio de costas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado deberá indemnizar a Sara con DOSCIENTOS DIEZ EUROS (210 ?) y a Alvaro con CIENTO OCHENTA EUROS (180 ?) y, por su parte Sara , deberá indemnizar a Alvaro con DOSCIENTOS DIEZ EUROS (210 ?) por las lesiones, más CIEN EUROS (100 ?) por las secuelas, cantidades que devengarán intereses legales.

Se declara procedente el ABONO a las penas de prisión impuestas al penado Alvaro , de UN DIA DE DETENCIÓN sufrido por el mismo en la presente causa (25/09/12), salvo que haya sido abonado a otra causa. Se declara procedente el ABONO a las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuesta al penado respecto de Sara , del período de vigencia de las medidas cautelares de la misma naturaleza adoptadas por Auto de fecha 25/09/12 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza '.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: El acusado Alvaro , mayor de edad, sin antecedentes penales, es pareja de la acusada Sara , mayor de edad, desde hace trece años, existiendo fruto de dicha unión dos hijos comunes menores de edad (de 13 y de 8 años de edad), desarrollándose la convivencia en el domicilio sito en la localidad de Pinseque.

Hacia las 22.00 horas del día 24 de septiembre de 2012, el acusado, en el domicilio familiar expresado, se dirigió a la planta superior en donde, al advertir que su hijo Ángel estaba haciendo uso del móvil, se suscitó una discusión entre ambos, en el transcurso de la cual, le asió de ambos b

Fundamentos

PRIMERO .- Condenados los acusados por un delito de violencia de género, recurren ambos interesando la absolución en base a error en la apreciación de la prueba .

Con respecto a tal apreciación, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciarla en conciencia ( STC 124/1983, de 21 de diciembre .) Sin embargo, es al Juez 'a quo', por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Una vez más, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial emanada de los numerosos casos en los que la convicción inculpatoria se alcanza a través del testimonio de la víctima que se convierte en testigo único o por lo menos principal, siendo claro exponente de la misma la STS de 26-4-2000, número 706/2000 , que resumiendo la nominación de los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba se reducen a los siguientes: a) Ausencia de incredulidad subjetiva, b) Verosimilitud del testimonio y c) Persistencia en la incriminación.

Pues bien en el caso de autos concurren los mismos, como es claro exponente complementario de la declaración de la víctima, que nunca ha negado explícitamente la realidad de los hechos, las lesiones sufridas, que fueron objetivadas por los correspondientes partes médicos y de sanidad, y las declaraciones de los policías que acudieron al domicilio de ambos y en presencia de los cuales se profirieron las amenazas que se han reflejado en la resultancia fáctica.

Por lo cual debe rechazarse el motivo.

SEGUNDO .- En segundo lugar, la acusada por interesa subsidiariamente infracción del A-153, ya que hubo agresión mutua y se le debe condenar solo por falta.

Lo que ha pretendido el legislador en la redacción actual del artículo 153 del C.P es la erradicación de la violencia en el ámbito familiar, entendido como núcleo de convivencia, protegiendo dicho ámbito de la dominación o subyugación de alguno de los sujetos que comprende (Exposición de Motivos de la LO 1/ 2004). Se justifica por tanto la exasperación del castigo en atención al bien jurídico protegido que es la preservación del ámbito familiar, sancionándose aquéllas manifestaciones de desigualdad, discriminación o ejercicio de poder del hombre sobre la mujer que queda integrado dentro de los tipos delictivos de la violencia sobre el género. Pero en los hechos que no traigan su causa precisamente de esa específica relación de prevalimiento por parte del hombre, la tutela especial de esta ley no sería aplicable. Refiriéndonos al delito del artículo 153 C.P , no basta la mera presencia de una agresión material, sino que a ello hay que añadirle el plus que supone que responda a una situación de dominio, de abuso de la superioridad de uno de los cónyuges, en definitiva que responda a una situación de discriminación. Se descarta aplicar el artículo 153 del Código Penal cuando se trata de supuestos de agresión mutua, que no corresponde con el uso de la fuerza por el más fuerte contra el más débil, sino de una situación de enfrentamiento recíproco como resultado de la oposición de las dos personalidades encontradas.

Pues bien, el Tribunal entiende que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, pues en tales casos pedería todo sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la exposición de motivos. de la antes mencionada L.O. 11/2003 .' Por ello, se concluye que por ser la agresión mutua debe ser excluida su calificación de delito, motivo por el que incardina la conducta de ambos acusados en la falta artículo 617.1 del C.P , y en el caso de autos se condena a ambos a la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 6 euros.

TERCERO .- El recurrente, Alvaro , sostiene que la exploración de la menor no es prueba válida por no haberse advertido a la misma, en su calidad de hijo que, conforme al art. 416 LECr , estaba dispensada de declarar contra el mismo.

El legislador distingue según se trate de un testigo mayor o menor de edad, en cuanto a la necesidad de tomarles juramento o promesa de decir verdad. Y que así, el art. 433 dispone que 'los testigos mayores de edad prestarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando el Juez obligado a informarles en lenguaje claro y comprensible de la obligación de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal' .

El T.S. ha declarado que el testigo, que declara (contando 16 ó 17 años de edad), sobre circunstancias que afectan la posible responsabilidad de su madre, está amparado por la misma dispensa que establece el art. 416 LECrim . de la misma forma que cualquier otra persona que deba declarar sobre circunstancias percibidas por sus sentidos y que pueden ser utilizadas en contra de un acusado con el que está unido por una relación de parentesco prevista en el art. 416 de la LECr . Pero también ha dicho ( STS nº 625/2007, de 12 de Julio ) que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECr , que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que están vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas.

Y más concretamente tratándose de testigos ( STS de 6-4-2001, nº 662/2001 ), cuando el testigo se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, y se presente espontáneamente ante la autoridad, su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulta concluyentemente expresada, y la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba.

De ello cabe concluir que no siempre la inobservancia del deber judicial de advertencia contenido en el art. 416.1, párrafo segundo LECr tiene consecuencias negativas sobre la validez de la declaración, o que no siempre ese deber es reconocible en determinados supuestos.

En el caso de autos, el hijo, de 13 años de edad, al que su padre le había 'pedido el teléfono cogiéndole del brazo a la vez que le dijo que desmontase el móvil, usando poca fuerza, siendo su hermana la que dijo que le había causado los arañazos, no formuló denuncia contra su padre, ni se presentó espontáneamente, sino que fue llamado como testigo por el fiscal. Por ello entendemos que debió hacérsele las advertencias del A-416 de la Lecrim.

Por lo cual, puesto en relación con los hechos que declara probados la sentencia 'le asió de ambos brazos, causándole arañazos en ambos antebrazos' no denota una intención de lesionar sino mas bien, en el ejercicio de la patria potestad, la de corregir una desobediencia, como era la negativa a lo que previamente le pidió, que le entregara el teléfono móvil.

CUARTO .- Las costas del recurso proceden declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Sara y Alvaro y revocamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2.012 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez sustituta de lo Penal número 8 de esta capital en el sentido de absolverles a ambos del delito de lesiones en el ámbito familiar y en su lugar se les condena por una falta de lesiones a la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 6 euros , con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas insatisfechas, manteniendo la responsabilidad civil acordada; se absuelve igualmente a Alvaro , del delito de lesiones al menor ; se les condena al pago de la costas que serán las correspondientes a un juicio de faltas en la primera instancia, y en cuanto a las de esta instancia se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.