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26/01/2015
Sentencia Penal Nº 33/2014, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 6/2014 de 19 de Diciembre de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Diciembre de 2014
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 33/2014
Núm. Cendoj: 28079220032014100024
Núm. Ecli: ES:AN:2014:5106
Núm. Roj: SAN 5106/2014
Encabezamiento
En Madrid, a 19 de diciembre de 2014.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción número 2, por los trámites de Procedimiento Ordinario, con el número 4/2014, Rollo de Sala 6/2014, seguido por delitos de Tráfico de Drogas y Falsificación en Documento Oficial, actuando como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el
Y como acusados:
Luis Pedro , con pasaporte número NUM000 , nacido en Francia el día NUM001 de 1963, hijo de Calixto y de Estefanía , representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro y asistido por el Letrado D. Luis Chabaneix. El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 29 de noviembre de 2013, habiendo sido detenido ese mismo día.
Ismael , con DNI número NUM002 , nacido el día NUM003 de 1944, en Toreno (León), hijo de Sebastián y Virtudes , representado por la Procuradora Doña Ariadna Latorre Blanco, y asistido por la Letrada Dª Ana María de Lara Moreno. El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde desde el 29 de noviembre de 2013, habiendo sido detenido ese mismo día.
Abilio con DNI número NUM004 , nacido el día NUM005 de 1961, en San Pedro de Alcántara (Marbella, Málaga), hijo de Efrain y Estela , representado por la Procuradora Maria Luisa Bermejo García y asistido por el Letrado D. Francisco Rivas Navarro. El acusado se encuentra en libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de libertad desde el día 2 de Diciembre del 2013 hasta el día 1 de octubre de 2014.
Ha sido Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN LAMELA DIAZ.
Antecedentes
Recibidas las actuaciones en la Sala por providencia de fecha 10 de octubre de 2014 se acordar dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para instrucción. El Ministerio Fiscal, devolvió las actuaciones y se pasaron a la defensa para instrucción. Con fecha de 10 de octubre de 2014 se dictó diligencia de ordenación por parte de la Sra. Secretario Judicial designando Magistrado Ponente.
Por Auto de 25 de noviembre de 2014, la Sala confirmó el Auto de conclusión del Sumario y abrió el Juicio Oral para los procesados, a cuyas representaciones confirió el término para evacuar su escrito de conclusiones provisionales defensivas. El Ministerio Fiscal presentó escrito mediante el que calificó provisionalmente los hechos como:
A) Delito de Tráfico de Drogas are 368 369.5, 369 bis y 370 ,3 del Código Penal.
B) Delito de Falsificación en Documento Oficial are 393 de Código Penal.
De los hechos del apartado A) son responsables criminalmente los acusados en concepto de autores y del delito relacionado en el apartado B) es responsable en concepto de autor el acusado Ismael , de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidió las siguientes penas: Por el delito de tráfico de drogas a cada uno de los procesados 10 años de prisión, sendas multas de 24.753.505 euros con sus correspondientes accesorias y costas. Por el delito de falsificación en documento oficial a Ismael 2 años de prisión y multa por un periodo de seis meses con una cuota diaria de 50 euros. Igualmente solicitó el comiso de la embarcación intervenida así como del dinero intervenido corno dispone la Ley del Fondo y la destrucción de la droga ocupada.
Hechos
El 20 de noviembre, a consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo junto a un dispositivo aeronaval, el DIRECCION000 ' es detectado en las coordenadas 21º 19' 04'N y 31° 54' 54'W, punto que se encuentra a 840 millas al suroeste de la isla de Gran Canaria, permaneciendo en dicho punto durante un día y medio. El día 22 se detectó que la embarcación cambió de dirección, tomando rumbo norte y posteriormente de forma progresiva fue cambiando hacia rumbo noreste en dirección a costas europeas.
El día 29 de noviembre de 2013, cuando el yate ' DIRECCION000 ' se encontraba en el punto de las coordenadas 29º 58' 02'N y 24º 09' 05'W se procedió a su abordaje por miembros de los GEO que contaban con el apoyo logístico del barco de la Armada Española 'BAMRAYO' que procedieron a la detención de los dos tripulantes y ocuparon en el interior del velero ' DIRECCION000 ' la cantidad de 554,55 kilogramos de cocaína neta con una riqueza base de 83,33% y un valor en el mercado de 24.753,505,65 euros; habiéndose intervenido en el interior de la embarcación 5.500 euros en el camarote, 580 y 160 euros a Luis Pedro y Ismael respectivamente, ocupándose en el interior del barco el pasaporte francés que ha venido utilizando Ismael a nombre de Alejo ,
Fundamentos
Las defensas entienden que en el presente procedimiento se han producido lesiones de derechos fundamentales que tienen como consecuencia a tenor de lo establecido en los articulo 238.3 y 240 de la LOPJ , en relación con el articulo 11.1 del mismo cuerpo legal , la nulidad de las medidas de intervención telefónicas así como de todas las diligencias que, directa o indirectamente, deriven de la misma.
Así, consideran las defensas de Luis Pedro y de Ismael que el auto habilitante de la inicial intervención telefónica y los demás que se producen en cascada, carecen de la fundamentación fáctica necesaria, puesto que se acude a una forma absolutamente estereotipada y sin referencia al caso concreto.
Por su parte, la defensa de Abilio alega vulneración de los Derechos Fundamentales al secreto de las comunicaciones telefónicas, a un proceso con las debidas garantías y al Juez Ordinario predeterminado por la ley de los arts. 18.3 y 24.2 de la C .E., como consecuencia del carácter prospectivo de los Autos que autorizaron las intervenciones telefónicas decretadas en fechas 11 de Marzo de 2.010 (Central 6 ) y 12 de Junio de 2.013 (Denia 3), así como de la falta de notificación al Ministerio Fiscal del Auto de incoación de las D.P. 2457/13 del Juzgado de instrucción n° 3 de Denia y de la falta de control judicial de la citada medida en su inicio, desarrollo y cese. Más en concreto, en relación a las autorizadas en fecha 11 de Marzo de 2.010 denuncia la insuficiencia de los datos consignados en el oficio policial de 10 de Marzo de 2.010 a dicho fin y en relación con las concedidas mediante resolución de 12 de Junio de 2.013, señala que en el oficio de 11 de Junio de 2.013 solicitante de la injerencia en el Derecho Fundamental consagrado en el art. 18.3 de la C.E . no se recogía ni un solo dato nuevo y suficiente que en el año 2.013 acreditara, indiciariamente, la presunta dedicación al tráfico de drogas y/o a actividad ilícita alguna por parte de los encartados.
Igualmente señala que la fuerza actuante ocultó al Juzgado de instrucción n° 3 de Denia que sobre los hoy procesados existía una investigación anterior realizada por el Juzgado Central de Instrucción n° 2 de Madrid en el marco de sus Diligencias Previas 73/2.010, que había sido sobreseída al amparo del art. 641.1 de la L.E.CR . En conexión con ello, señala que el Juzgado de instrucción n° 3 de Denia, era un Juzgado incompetente, tanto desde el prisma de los antecedentes de la investigación, como del contenido de la misma (presunto delito cometido en el extranjero), del destino del velero ' DIRECCION000 ' y del domicilio de los imputados.
Comenzando por el examen de esta última cuestión, frente a las manifestaciones que se efectúan por la defensa del Sr.
Abilio , consta al folio 794 y siguientes (T.III) informe elaborado por U.D.Y.C.O Central Brigada de Estupefacientes en el que se informa expresamente de esta circunstancia al Juzgado de Denia señalándose literalmente que
La declaración en el acto del juicio oral de los Instructores que se sucedieron en la investigación de los acusados confirma estas circunstancias. Así el funcionario número NUM006 señaló que, tras determinadas investigaciones, el titular del Juzgado decidió cerrar la investigación al no concretarse nada, que durante los años 2012 y 2013 no hubo investigación y que la aportación de la información del SOCA depende de la solicitud que haga la autoridad judicial. También añadió que la investigación realizada queda en las bases del CNP a disposición de cualquier funcionario del Cuerpo. Tal circunstancia fue confirmada por los funcionarios números NUM007 y NUM008 , señalando el primero que la investigación la comenzó él, refiriéndose a la que se llevó a cabo a partir de junio de 2013, cuando recibieron información del SOCA respecto al velero DIRECCION000 indicando que iba a ir a las costas de Javea. Comprobaron que las diligencias habían sido sobreseídas, se comunicaron con la Audiencia Nacional donde les confirmaron que las diligencias habían sido sobreseídas y les dijeron que se dirigieran al Juzgado correspondiente. Por ello, al tener información de que la embarcación se dirigía a Javea, se judicializó la investigación en el Juzgado de Denia, donde se informó de la existencia de la investigación previa. Al igual que el anterior, señaló que el incorporar a las actuaciones la información recibida desde el SOCA, a su juicio, es más un tema judicial que policial.
Tales manifestaciones fueron confirmadas por la funcionaría número NUM008 , personal operativo y secretaria de las diligencias, que intervino en las dos investigaciones. Así, explicó que en un determinado momento el Instructor decidió solicitar el archivo hasta nuevas noticias. En el año 2013 reciben nueva información en el sentido de que la embarcación navega desde la República Dominicana a Europa y que la descarga de la sustancia se va a hacer en Alicante. Por ello se solicitó nuevamente la intervención de teléfonos y se recabó información de bases de datos. Confirmó que el Jefe de Grupo, como la embarcación se dirigía a Alicante, decidió presentar la petición en Denia haciendo constar la investigación anterior.
Existía en definitiva una desconexión procesal clara respecto al procedimiento seguido ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2 que se encontraba sobreseído desde el día 12 de enero de 2011 en que se dictó auto de sobreseimiento provisional. Se trata de hechos nuevos, posteriores e independientes de los que fueron objeto de investigación por el Juzgado Central nº 2, aun cuando la embarcación y personas investigadas fueran las mismas, conociéndose en este momento un dato concreto que se desconocía en la anterior investigación, como es que se preveía que la embarcación llegara al Puerto de Javea con un cargamento de droga, información que se obtuvo por a través del SOCA y que se completó rescatando de los archivos policiales la información recabada con anterioridad. Se señaló también por las defensas, y más en concreto por la defensa de Ismael , que lo único que ha sido aportado es una copia sin firmar de la comunicación del SOCA, admitiendo no obstante que tal documento no ha sido impugnado ni tachado de falsedad y que no es necesaria su aportación, y olvidando que, tal y como manifestó en el acto del juicio oral el funcionario de policía NUM007 , se trataba de una comunicación que les llegó por correo electrónico, medio habitual utilizado para este tipo de comunicaciones, siendo el documento original el correo electrónico y su impresión el único medio material de incorporarlo al procedimiento. Resaltaron las defensas con actitud crítica la incomparecencia del funcionario de enlace británico a través del cual se produjo la remisión de la información. Ello no obstante la no comparecencia de este funcionario no priva al documento de validez, sin olvidar que las autoridades británicas no han comunicado que tal documento no exista o que su contenido sea inexacto, sino que el funcionario de enlace goza de inmunidad diplomática y no comparecerá a declarar sobre este extremo, sin que ninguna de las partes hayan efectuado solicitud adicional alguna.
Conforme a lo expuesto estimamos que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia era competente territorial y funcionalmente para llevar a cabo la investigación así como para conceder las autorizaciones de intervención telefónica, las que se llevaron a cabo en el seno de un procedimiento judicial incoado a tal fin, sin que se aprecie irregularidad alguna en la conducta de la policía que deba ocasionar ningún tipo de nulidad. Tal es el criterio seguido por el Tribunal Supremo (
STS. 24/02/2010 ) que señala que '
En todo caso, siguiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (
STS 16.06.10 ) en supuestos similares al que es objeto de enjuiciamiento,
Igualmente ha declarado el Tribunal Supremo ( ATS 24/01/2014 ) la plena validez de las diligencias practicadas por el juzgado que ha iniciado la investigación por ser el lugar donde supuestamente podría alijarse la droga y que posteriormente queda descartado porque la investigación no permite establecer con certeza el nexo de unión, aun cuando después la competencia se decida a favor del órgano que reúna mejores condicionantes.
Por último, en este punto debe señalarse que los supuestos de hecho contemplados en las sentencias del Tribunal Supremo a cuyo amparo las defensas solicitan la declaración de nulidad (SSTS 543-11 de 15 de junio y 100-2014 de 18 de febrero) son completamente diferentes a lo que acaece en el supuesto de autos. Así, en aquéllas se había procedido por los investigadores, transcurrido un breve periodo de tiempo desde el archivo decretado por el primer juzgado y sin que consten cuales fueran los datos objetivos nuevos, a solicitar la intervención a un segundo juzgado, sin dar una explicación razonable y sin haber realizado investigaciones posteriores, presentando al segundo idénticos indicios que para el primer Juez habían sido insuficientes
En relación a la impugnación que se efectúa de las resoluciones por las que se autorizaron las intervenciones telefónicas, se denuncia en abstracto y con carácter general que las mismas carecen de la fundamentación fáctica necesaria, su carácter prospectivo, la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto de incoación dictado por el Juzgado de Denia, y falta de control judicial de la medida en su inicio, desarrollo y cese.
Como ha señalado el Tribunal Supremo Tribunal Supremo (
STS Sala 2ª, S 17-5-2012 ), en relación con la posible vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del
art. 18 de la Constitución respecto a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción,
En el supuesto de autos, la investigación que después se siguió ante el Juzgado Central nº 2 se inicia por la Brigada Central de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía tras recibir comunicación de la Agencia británica Serious Organised Crime Agency (SOCA), en la que se alertaba de la existencia de una embarcación sospechosa que iría a recoger una importante cantidad de cocaína que estaba a punto de llegar a las costas españolas para su posterior introducción y distribución en Europa por una organización. Se concretaba en el mencionado oficio la ubicación exacta de la embarcación sospechosa así como que la carga que transportaba era cocaína en gran cantidad, que uno de sus tripulantes era de nacionalidad francesa así como que se había detectado que la embarcación que iría a recoger la droga en unas coordenadas del Atlántico que se suelen utilizar para el trasbordo de droga desde las embarcaciones nodrizas que parten desde Colombia o Venezuela.
También se facilitó un número de teléfono NUM009 que estaba siendo utilizado en España por los encargados de establecer los contactos en nuestro país para la recepción y posterior distribución de la sustancia estupefaciente en España y resto de Europa, utilizado para coordinar las operaciones de transporte y alijo de la droga y probablemente está en contacto con otros miembros de la organización en tierra, o en su caso con la embarcación. Y añaden que dicho número está siendo utilizado por un individuo extranjero y que el mismo no ha sido objeto de investigación alguna por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, lo que indica que probablemente sea de reciente adquisición, de hecho se trataría así del único medio de investigación ya que las restantes gestiones han resultado infructuosas y se habrían agotado. Y se acompaña (f. 8) documento remitido por el Oficial de Enlace de la Embajada Británica en Madrid.
De igual modo en la investigación iniciada ante el Juzgado nº 3 de Denia, la Brigada de Estupefacientes mediante oficio de fecha 11.06.13 (f. 794) informa que por la Agencia Británica Serious Organised Crime Agency (SOCA) y del Cuerpo Nacional de Policía, se está llevando a cabo la investigación de una organización criminal que estaría intentando introducir una remesa importante de sustancias estupefacientes desde Sudamérica hasta España, utilizando para ello una embarcación, haciendo expresa referencia a la comunicación que había sido recibida por parte del SOCA británico en la que se alerta de la existencia de una embarcación sospechosa que se dirige a las costas de Javea (Alicante). Igualmente se pone en su conocimiento los movimientos detectados por la embarcación y sus tripulantes.
En los citados informes de solicitud no se exponían meras sospechas o conjeturas sino verdaderos indicios, que derivaban de una investigación previa que partía de una denuncia muy concreta que provenía del SOCA, aportando datos también muy concretos sobre lo averiguado hasta el momento en cuanto a posibles personas responsables, que permitieron a ambos jueces de instrucción adoptar la resolución de la intervención telefónica. Se trataba además de unos hechos graves por evidenciarse la presunta comisión de un delito contra la salud pública por parte de un grupo organizado.
De la citada solicitud se dio traslado al Ministerio Fiscal por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 y se dictó auto de fecha 11/03/2010 (f.13). Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia se dictó directamente auto de fecha 27/06/2013 (f. 824). Ambos autos se encuentran debidamente motivados, remitiéndose al contenido del oficio de solicitud, cuyo contenido reproducen en gran medida, y exponiendo los números de teléfono que debían ser intervenidos, su ubicación, titularidad e identidad de las personas afectadas por la medida, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y ordenando a la policía que se diera cuenta del resultado de la investigación.
No se trata de resoluciones de carácter prospectivo al dictarse sobre la base de una información que facilitaba unos datos muy concretos como era, en la investigación dirigida inicialmente por el Juzgado Central nº 6, la localización de una embarcación respecto a la cual se facilitaron coordenadas exactas de su localización, informándose de que estaría yendo a abastecerse de 300 litros de diesel, y que en ella viajaba un tripulante francés, que iba a cinco nudos rumbo a España y cuya intención era desembarcar altas cantidades de cocaína que llevaría encima, y que contactaba con el número de teléfono NUM009 cuya intervención se solicitaba, tratándose de un teléfono español, que no tenía titular identificado y que a la velocidad que iba y encontrándose a unas 1000 millas náuticas al oeste de las costas de Mauritania, podría estar en un plazo corto de dos o tres días en la costa española. Además utilizaba una ruta que no era habitual de mercantes ni área de pesca y por el contrario sí lo era de trasbordos de cocaína procedentes de las costas Venezolanas y Brasileñas. A continuación, conforme a las normas de reparto vigentes, se remitió la causa al Juzgado Central De Instrucción nº 2 que incoó Diligencias Previas N° : 73 /2010.
En relación a la investigación iniciada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, se dictó sobre la base de una información también muy concreta, en la que se ponía en conocimiento la existencia de una embarcación sospechosa que se dirigía a las costas de Javea (Alicante), la cual estaba plenamente identificada, facilitándose su nombre, propietario, características técnicas y tripulación.
Todas estas circunstancias, y el resto de la información facilitada por la policía, a la que expresamente los autos se remiten, fueron expresadas de forma razonada y detallada por los mencionados autos autorizando la intervención.
En este punto merece especial mención la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de julio de 2.000 que señala que lo relevante de los indicios está en la veracidad de su existencia y en su suficiencia como noticia racional de la probabilidad del delito. Veracidad del indicio que no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque normalmente estando constituido por informaciones transmitidas por confidentes -a veces anónimos- de la Policía, la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado, en cuyo caso ni la intervención carecerá de su objetiva justificación ni la resolución padecerá por ello una insuficiencia motivacional, si razona suficientemente en juicio de ponderación la procedencia de la medida.
Es cierto que por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia no se dio traslado al Ministerio Fiscal antes de acordar la intervención. Ahora bien, aun cuando el Ministerio Fiscal no informara previamente sobre la procedencia de las intervenciones o prórrogas solicitadas, la tutela judicial del derecho al secreto de las comunicaciones no está encomendada por la Constitución al Ministerio Fiscal sino a los jueces y tribunales, control que debe realizarse ex ante, por el Juez de Instrucción examinando los motivos que justifican la intervención telefónica y adoptando, en su caso, de forma expresa y motivada la resolución acordando la intervención, respetando el principio de proporcionalidad en la restricción de derechos fundamentales de la persona, y ex post, tras la intervención telefónica en fase de instrucción, ya por el tribunal sentenciador, al objeto de determinar si las pruebas obtenidas con dicha intervención e injerencia de un derecho fundamental se ha realizado conforme a los preceptos constitucionales y legales y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, extremo éste que de hecho se está realizando en el presente momento este tribunal ante las alegaciones de las defensas.
Así se refleja en el artículo 18.3 de la Constitución que establece que 'se garantiza el secreto las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial'. En ningún momento se refiere este concreto precepto constitucional -dentro del Título Primero de la Constitución (bajo la rúbrica 'De los derechos y deberes fundamentales', en su Capítulo Segundo (que regula los 'Derechos y libertades' y, en concreto, en la Sección Primera, 'De los derechos fundamentales y de las libertades públicas'-, a la supuesta necesaria intervención del Ministerio Fiscal. Las funciones del Ministerio Fiscal vienen reguladas constitucionalmente en el un precepto muy posterior, el artículo 124 de la Constitución .
Tampoco en artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula las intervenciones telefónicas hace referencia a la concreta intervención en esta diligencia del Ministerio Fiscal.
El punto 2 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'el juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa'. En el punto 3 del mismo precepto se dice 'de igual forma, el juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existen indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirven para la realización de sus fines delictivos'.
En ningún momento dicho precepto hace referencia a la necesaria intervención del Ministerio Fiscal como requisito procesal, que no quiere decir que su intervención no esté prevista, como en cualquier proceso penal, pero en una regulación genérica tal como se ha establecido en el Título XII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En cualquier caso, el posible defecto procesal de no notificar al Ministerio Fiscal todas y cada una de las resoluciones acordando las intervenciones telefónicas, defecto que por cierto no ha sido denunciado por el Ministerio Fiscal que, al contrario, ha impugnado la alegación de la defensa, entendemos que sería un defecto procesal de carácter meramente formal que en ningún momento tendría trascendencia en la configuración constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones. Es decir, podría ser una posible irregularidad procesal, pero nunca dicha irregularidad procesal podría configurarse como violación de un derecho o libertad fundamental en los términos expresamente prohibidos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Es cierto que determinada doctrina del Tribunal Constitucional ha hecho referencia a la función del Ministerio Fiscal en el control de los procedimientos judiciales y, consecuentemente, en las intervenciones telefónicas decretadas por los Juzgados de Instrucción. Pero esa necesaria intervención del Ministerio Fiscal que no negamos debe existir en todo proceso penal, entendemos que no supone una infracción constitucional, no supone una violación ilegítima e ilícita del derecho fundamental al secreto las comunicaciones y puede configurar una simple irregularidad procesal sin trascendencia constitucional.
Entendemos en consecuencia que las citadas intervenciones cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales expuestos anteriormente.
Y por lo que se refiere a las sucesivas prórrogas y nuevas intervenciones, el día 18 de marzo de 2010 se informa al Juzgado Central de Instrucción nº 2 por la Brigada de Estupefacientes que tras las gestiones policiales pertinentes, se ha podido comprobar, que la tarjeta del número ( NUM009 ), está a nombre de Alberto con NIE: NUM010 de nacionalidad italiana, así como que se ha podido confirmar la información adelantada por la Agencia Británica al tratarse de un teléfono absolutamente 'estanco' que el usuario utiliza exclusivamente para contactar con el usuario de un teléfono de los denominados satélites, utilizado casi exclusivamente por las embarcaciones. Igualmente informa que en el citado teléfono se utiliza exclusivamente para comunicar con la embarcación trate de un velero encontrándose próximo al punto donde se llevará a cabo el trasvase de mercancía procedente del barco nodriza y que probablemente el encuentro con la embarcación nodriza se produciría el día 19 de marzo de 2010. Se concretan los datos de la embarcación y se facilitan dos nuevos teléfonos NUM011 y NUM012 , cuya intervención se solicita.
En contestación a la citada solicitud, por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 Diligencias Previas Proc. Abreviado 73/2010 se dictó auto de fecha 18 de marzo de 2010 (f. 32) autorizando la intervención de los teléfonos NUM011 y NUM012 de titularidad entonces desconocida, exponiendo el objeto de la investigación que motivaba la intervención, por remisión expresa en su fundamentación al oficio de solicitud de las intervenciones, y la necesidad de averiguar determinadas circunstancias en el curso de la investigación que se estaba llevando a cabo.
Con fecha 25 de marzo de 2010 se informa por la Brigada del curso de la investigación señalando que el teléfono NUM011 se utilizaba también exclusivamente para contactar con la embarcación apareciendo a nombre de Isaac . Igualmente se participa la existencia de un tercer teléfono NUM013 de la compañía VODAFONE utilizado por un individuo sin identificar desde el que se mantienen también conversaciones con la embarcación, cuya intervención se solicita. Y es autorizada mediante auto dictado por el Juzgado Central De Instrucción n° 2 de fecha 26 de marzo de 2010 (f. 48).
Se va comprobando un cambio sucesivo de teléfonos los cuales son utilizados exclusivamente para contactar con la tripulación de la embarcación de los que son titulares personas no identificadas y a través de los cuales se va efectuando el seguimiento de la embarcación en su traslado desde Sudamérica hasta las costas españolas. Así se facilitan dos nuevos teléfonos en el informe emitido el día 5 de abril de 2010 que son autorizados mediante auto de 5 de abril de 2010 (f. 70) y solicitan la prórroga de los intervenidos hasta la fecha (cinco teléfonos) que fue autorizada mediante auto de fecha 15 de abril de 2010 (f. 88).
El día 2 de mayo de 2010 se presenta nuevo informe por la Brigada de estupefacientes en el que se exponen las incidencias que se han producido, comunicando la identificación que se ha conseguido de los tripulantes, y se solicita la intervención de otras dos líneas de las que es titular el que entonces era conocido por Teodoro ( Ismael ) habidas hasta la llegada del barco a las Islas Azores, lo que se autoriza mediante auto de fecha 4 de mayo de 2010 (f. 106).
En todos los informes citados expone la policía cual es la localización de la embarcación dirigiéndose la investigación a mantener su localización, a seguir su rumbo y a identificar a los tripulantes, intentando determinar dónde y cómo se producirá la carga de la sustancia estupefaciente que se esperaba. De esta manera y en la misma línea se suceden informes de fechas 17 de mayo de 2010, 14 de junio de 2010, 12 de julio de 2010, 28 de julio de 2010, 11 de agosto de 2010, 26 de agosto de 2010, 13 de septiembre de 2010, 20 de septiembre de 2010, 24 de septiembre de 2010, 30 de septiembre de 2010, 14 de octubre de 2010, 16 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2010, 17 de diciembre de 2010, solicitándose por la Brigada y concediéndose por el Instructor nuevas intervenciones, prórrogas y ceses. Las argumentaciones que se exponen en las resoluciones que se van dictando por el Instructor, en concreto, en los autos de fechas 18 de mayo de 2010, 17 de junio de 2010, 19 de julio de 2010, 3 de agosto de 2010, 18 de agosto de 2010, 31 de agosto de 2010, 31 de agosto de 2010, 16 de septiembre de 2010, 27 de septiembre de 2010, 29 de septiembre de 2010, 5 de octubre de 2010, 20 de octubre de 2010, 22 de noviembre de 2010, 7 de diciembre de 2010 y 22 de diciembre de 2010, si bien pueden parecer sucintas, atendidas las circunstancias de las propias resoluciones y del procedimiento, son suficientes para satisfacer las legítimas expectativas de la parte sin que se produzca indefensión ni nulidad alguna, pues la parte puede más que suficientemente inferir los motivos y razones de dicha intervención tras la lectura del procedimiento, pues hasta este momento se habían presentado hasta 17 informes y habían sido intervenidos 17 líneas telefónicas siempre con la misma finalidad antes indicada y todas ellas se refieren en sus antecedentes fácticos a los oficios en los que se van solicitando las nuevas intervenciones o prórrogas. Igualmente la policía en los mencionados informes va poniendo en conocimiento del Juez Instructor el resultado de las intervenciones acompañando las transcripciones que estimaron de interés. Tales resoluciones se dictan con referencia al oficio policial previo que sustenta la necesidad y conveniencia de su adopción, siendo razonadas y razonables las medidas que se adopta en un procedimiento en el que se producen múltiples cambios de líneas y terminales telefónicas y con constantes incorporaciones de nuevos elementos, lo que alarga y hace infinitamente más compleja la investigación, que se prolongó en el tiempo, con la consiguiente necesidad de prorrogar las medidas de investigación, por lo que cada resolución ha de estimarse integrada con las anteriores, sin perjuicio de que in abstracto, y aisladamente considerada, aunque sucinta, es asimismo razonada, razonable y bastante a satisfacer los intereses de la parte, por lo que no adolece de vicio alguno de nulidad.
Además tales resoluciones encuentran también justificación material en la resolución inicial, por lo que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la motivación que se exige en estos casos no necesita extenderse de forma redundante a lo que ya se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino que puede limitarse a ponderar la vigencia en el tiempo de la misma necesidad o la información proporcionada por la policía judicial acerca de la utilización por el sospechoso de otros terminales telefónicos.
También existe un minucioso control judicial, a través de los informes y de la transcripción de las conversaciones que se estiman de interés que se va facilitando por la Brigada investigadora con la entrega paralela de las grabaciones originales, habiéndose comprobado por el Secretario Judicial la exactitud de las transcripciones mediante la oportuna audición. Buena muestra del control que se ejerce por el Instructor y que éste no se limita a acordar miméticamente cuanto le solicitan los investigadores son los autos de fechas 5 de noviembre de 2010, 3 de enero de 2012 y 13 de abril de 2012, en el que, al no estimarse las razones esgrimidas en la comunicación fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada, deniega la intervención de nuevos teléfonos por apreciar la falta de proporcionalidad existente entre éstos y la medida restrictiva sobre secreto de comunicaciones.
En definitiva, si bien es cierto, como decíamos, que estos autos son sucintos, remitiéndose a las previas solicitudes policiales, pero, ello no sólo no determina su nulidad (in abstracto considerados) pues hacen mención al nombre de la persona afectada, el número telefónico intervenido, se adoptan en resolución judicial, en el marco de un procedimiento por delito grave, y siempre haciendo en ellos referencia al oficio policial que inmediatamente le precede, y con estricto seguimiento y control del Juez autorizante, sino que, además, en el presente caso este Tribunal aprecia que, atendida la realidad concreta de este procedimiento, en el que se produce una constante argumentación resolutiva en sucesivas resoluciones dictadas de modo inmediato, una tras otra, en el marco del mismo procedimiento, tales resoluciones han de integrarse y estimarse complementadas entre sí, atendida el escaso margen temporal entre unas y otras, que permite contemplar el discurso como una evolución, por lo que no pudiendo predicarse la deficiencia argumentativa que se postula de la actuación judicial in abstracto, no puede declararse ésta por la sucinta exposición de los datos en alguna de ellas aisladamente contemplada, pues el derecho de la parte lo es a un procedimiento con todas las garantías, y a obtener la tutela de Jueces y Magistrados cuando se aprecie se ha actuado con abuso de derecho, negligencia, de modo injustificado, excesivo o arbitrario, lo que en absoluto es el caso que nos ocupa en que la instrucción verificada se aprecia como minuciosa y cuidadosa, atendiendo a la obligación de razonar cuantas medidas restrictivas de derechos se efectúan, aunque puntualmente, el razonamiento pueda ser menos extenso o reiterativo de lo que pudieran las defensas estimar apropiado en defensa de los intereses de sus clientes.
Y lo mismo puede decirse respecto a las sucesivas intervenciones y prórrogas decretadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia durante cinco meses, y tras la primera intervención que ya ha sido objeto de análisis. Tras ella se suceden múltiples informes (26/06/13, 24/07/13, 02/09/13, 12/09/13, 09/10/13 y 05/11/13) en los que se informa puntualmente al juzgado de las conversaciones registradas que pueden tener interés en la investigación, de los movimientos de la embarcación y de sus tripulantes y de los demás datos que se consideran de interés, interesando distintas intervenciones, prórrogas y ceses que se van autorizando en distintas resoluciones (27/06/13, 26/07/13, 23/08/13, 03/09/13, 13/09/13, 11/10/13 y 06/11/13) extensamente razonadas que contienen una relación de hechos hasta entonces descubiertos y explican la necesidad en cada caso de la medida que se solicita. En ellas se refieren los números de teléfono que debían ser intervenidos, su ubicación, titularidad e identidad de las personas afectadas por la medida, el tiempo de duración de la intervención, quiénes habían de llevarla a cabo y ordenando a la policía que se diera cuenta del resultado de la investigación. Lógicamente se trata de resoluciones semejantes, no idénticas, teniendo en cuenta que la finalidad última era detectar, a través de las intervenciones acordadas, los movimientos de la embarcación, los contactos de sus tripulantes, el cargamento de la sustancia en el supuesto de que se efectuara y, en su caso, su control hasta que pudiera llevarse a cabo su aprehensión.
Se denuncia en este punto por las defensas que la Brigada de policía no acompañó junto a sus informes el resumen de las conversaciones obtenidas hasta el momento. Sin embargo y pese a ello el juez instructor pudo conocer los resultados de las intervenciones acordadas hasta el momento ya que en los informes se hacía referencia y se exponía el contenido de las que se consideraban de interés para la investigación, informaciones que pudieron ser comprobadas más tarde al ser aportadas las transcripciones y las cintas (f. 1309 y ss), sin que se haya detectado ni denunciado por las defensas que alguna de tales informaciones no se correspondiera efectivamente con la conversación transcrita y unida posteriormente a las actuaciones.
En este sentido el Tribunal Supremo ( STS nº 120/2005 , TS Sala 2ª, S 8-2-2005, rec. 279/2004 ) señala que el hecho de que no se hubiera producido la audición por el propio Juez autorizante de las grabaciones, antes de conceder sus autorizaciones, o que las iniciales transcripciones contuvieran tan sólo aquellos extremos valorados como de interés por los funcionarios policiales, no significa, en modo alguno, que el Instructor, encargado de tutelar el respeto debido a los derechos de los sometidos a la injerencia, haya adoptado tales decisiones sin el adecuado control sobre las mismas, toda vez que sí que estaba suficientemente informado de los resultados de la investigación.
De forma más clara señala el Tribunal Constitucional ( STC 72/10 de 18 de octubre ) que para la efectividad del control judicial no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y la totalidad de las cintas; es suficiente con una explicación razonable de los resultados obtenidos que permita realizar al órgano judicial un seguimiento de las intervenciones, explicación que incluso puede ser verbal ( Sentencias 165/05 de 20 de junio , 205/05 de 18 de julio , 26/06 de 30 de enero , 150/06 de 22 de mayo , 231/06 de 17 de julio , 26/10 de 27 de abril , 9/11 de 28 de febrero y 25/11 de 14 de marzo ).
Además, las cintas originales llegaron al Juzgado y se incorporaron a las actuaciones, disponiendo todos los intervinientes en la causa y empezando por el propio Instructor, aunque fuera 'ex post' a su práctica pero siempre en tiempo aun plenamente hábil a efectos probatorios, de la posibilidad de verificar su contenido y recabar, incluso, mayor información sobre las conversaciones intervenidas.
Por tanto, todas las resoluciones a las que hemos hecho referencia se encuentran motivadas fáctica y jurídicamente. Asimismo las intervenciones fueron controladas judicialmente.
No se trata de intervenciones predelictuales o de prospección, pues se investigaban unos hechos muy concretos que partían de una denuncia concreta en la que se habían facilitado determinados datos que permitían dirigir la investigación entorno a personas determinadas que se comunicaban a través de los teléfonos objeto de intervención.
Igualmente nos encontramos ante un delito contra la salud pública, respecto al cual debe resaltarse su gravedad e impacto social, gravedad que además se patentiza por la pena grave que para el mismo prevé el Código Penal.
Además, la medida es imprescindible y proporcional y no resulta ni mucho menos arbitraria. La jurisprudencia ha aceptado - Tribunal Supremo Sentencia 23 Noviembre 1.998 - que la exigencia de proporcionalidad no ofrece dudas en los delitos de tráfico de drogas.
Estimamos en consecuencia que no se ha producido vicio o irregularidad en las intervenciones examinadas.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos: A) de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y de extrema gravedad previsto y sancionado en los arts. 368 , 369.5 y 370.3 del Código Penal : y B) de un delito de falsificación en documento oficial previsto y penado en el art. 393 en relación con el art. 392 y 390.1.1 º y 2º del Código Penal .
El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .
La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza 554'55 kilogramos con una riqueza del 83'33% que equivale a 462'106 kilos de cocaína pura, cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado.
Existe una jurisprudencia en este momento ya consolidada respecto de la organización delictiva a efectos del art 369 bis, tras la última reforma del Código Penal .
Así, señalan las SSTS 21.10.14 y 23.09.14 , que
En el supuesto objeto de enjuiciamiento, los acusados intervenían en la ejecución de las importaciones de droga, trabajando para distintas organizaciones cuya identidad no ha podido ser determinada, poniéndose al efecto en contacto con personas ubicadas en distintas redes geográficas. Tal y como expuso el funcionario de policía número NUM006 en el acto del juicio oral los acusados actuaban por libre y ofrecían sus servicios a las organizaciones por una cantidad de dinero. De esta manera contactaron con Sudamérica y con personas francesas, marroquíes. Tampoco contaban medios singulares al servicio de esa actividad, pues todos los útiles traídos al proceso, recuperados en el registro practicado en el velero no han ido más allá de algunos teléfonos móviles empleados en sus comunicaciones internas, y del propio velero cuya utilización ya integra por si el subtipo agravado previsto en el art. 370 del Código Penal , por lo que no pueden ser tenidos como empleo de medios sofisticados de comunicación o de transporte al servicio de la organización. Tampoco aparece acreditado que existiera una estructura organizativa y una distribución de funciones más allá de la que puede existir en cualquier unión o agrupación de personas, con cierta estabilidad constituida con la finalidad de cometer delitos de tráfico de drogas. En definitiva, de la prueba practicada no resulta una dirección común a los procesados, un centro de decisiones al que jerárquicamente resulten supeditados, ni resulta jerarquía entre los propios procesados. En definitiva, no concurre ninguno de los dos parámetros que permiten inferir la existencia de organización criminal: a) articulación interna que aunque no resulte sofisticada, sí presente un perfil empresarial con la consiguiente tendencia a despersonalización de las relaciones; y b) cierta entidad de los recursos puestos en juego (vd. STS 110/2012, de 29 de febrero ).
Debe aplicarse, sin embargo, el subtipo agravado de extrema gravedad contemplado en el art. 370.3 del Código Penal , ya que se los hechos se producen con expresa utilización de una embarcación.
Respecto al tipo cualificado de desarrollar conductas de extrema gravedad, establecen la S.T.S. de 3-12-2007 que el artículo 370 del Código Penal prevé una serie de agravantes que cualifican, cada una de ellas, el mayor reproche que merecen determinadas conductas, entre las que se encuentra precisamente la utilización de una embarcación como medio de transporte específico, en cuyo supuesto el Código establece una pena agravada, consistente en la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368. Para la contemplación de la hiperagravante se ha ponderado, no solamente la capacidad e importante fuerza motriz de la embarcación utilizada, que permite el desplazamiento de personas y de grandes cantidades de sustancias estupefacientes, sino también la aptitud para poder acercarse a cualquier punto de la geografía costera, lo que conlleva facilitar la comisión del delito y, correlativamente, dificultar su averiguación ante las distintas posibilidades, tanto geográficas como temporales, que ofrece para el traslado de la droga.
Conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 noviembre de 2008 en relación al alcance de la extrema gravedad en relación con utilización de buque, estableció que a los efectos del art. 370.3 del CP , la agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad.
En el supuesto de autos, los acusados utilizaron un velero de 15.5 metros de eslora y 4.5 metros de manga, con capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad, siendo utilizada de hecho por los acusados para realizar largas travesías, viajando desde las costas europeas hasta Sudamérica en varias ocasiones, extremo éste reconocido por Ismael en el acto del juicio oral.
Por lo que se refiere al delito de falsedad, concurren los requisitos exigidos por el tipo penal comprendido en los arts. 390.1.1 º y 2 º y 392.2 del Código Penal , esto es, fue ocupado al acusado un pasaporte de la República Francesa expedido por la autoridad competente en el que se había producido una mutación o alteración de la verdad, en el presente caso, mediante la incorporación de la fotografía del acusado, asumiendo con ello una identidad, Alejo , que no se correspondía con la verdadera identidad del acusado. El acusado utilizó tal documentación con la que se identificó ante las autoridades policiales y judiciales españolas. Concurre también el elemento del dolo falsario, entendiéndose por tal la conciencia y la voluntad de cambiar la realidad convirtiendo aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una ilegal finalidad. En el supuesto de autos es evidente, pues así se infiere del propio pasaporte utilizado, intentando con él aparentar una identidad que no se correspondía con la realidad.
Estimamos más adecuada la calificación efectuada frente a la mantenida por el Ministerio Fiscal, ya que, imputándose al acusado el uso de un pasaporte falso, desconocemos como llegó a confeccionarse un pasaporte auténtico con la fotografía del Sr. Abilio , del que solo conocemos que el Sr. Abilio necesariamente facilitó su fotografía, lo que le convierte en coparticipe de la falsificación. Pero, en todo caso, imputándosele únicamente por el Ministerio Fiscal el uso de un pasaporte falso, ha de entenderse cometida la falsedad por particular, al no desprenderse de lo actuado ningún tipo de colaboración por la autoridad o funcionario competente para su emisión.
Señala la defensa que el acusado no llegó a utilizar el pasaporte ni a identificarse con el nombre que aparecía en el mismo. También considera que la conducta es atípica al no haber sido aquél falsificado en España.
En contra de la primera afirmación, consta en las actuaciones como el acusado era conocido por la policía como Teodoro durante toda la investigación, incluso alguno de los funcionarios de policía se refirió a él con esta identidad en el acto del juicio oral. Y consta documentado cómo en el momento de su detención se identificó ante la policía como Alejo (f. 1123) firmando el acta de la lectura de derechos como ' Alejo ' (f. 1144 y 1145). Igualmente en el Juzgado se identificó con esta identidad y firmó el acta de declaración como ' Alejo ' (f.1199)
Tampoco se comparte la tesis de la defensa, que considera los hechos atípicos por haberse cometido la falsedad fuera de España, tesis que se sustenta en una antigua doctrina jurisprudencial que ha sido superada en la actualidad. Tal doctrina acogía el criterio de exclusión de la tipicidad adoptado a partir del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27-11-1998. Sin embargo la doctrina posterior ha seguido un criterio totalmente opuesto, entendiendo que todo lo relativo a la identificación de personas en nuestro país tiene una notable relevancia o interés para el Estado, tanto desde la perspectiva de la seguridad nacional interna, como desde la dimensión referente al cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de seguridad.
Así, la actual y constante doctrina jurisprudencial atribuye a los Tribunales españoles competencia para el conocimiento de los delitos como el investigado conforme a lo dispuesto en el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicho precepto atribuye, en su apartado 3 letra f), a los Tribunales Españoles jurisdicción para conocer de los delitos cometidos fuera de España por españoles o no españoles en determinados supuestos, entre los que se cuenta cualquier falsificación que perjudique directamente el interés o el crédito del Estado.
Por otra parte las obligaciones de identificación que conciernen al Estado Español en virtud de lo dispuesto en el Titulo II del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen apuntan en tal sentido, siendo contradictorio con lo acordado y con el proceso mundial de globalización, que el Estado Español renunciara a perseguir penalmente este tipo de infracciones criminales.
De acuerdo con la citada doctrina, aun cuando el documento intervenido al acusado se haya elaborado en el extranjero, corresponde a los Tribunales Españoles su conocimiento.
En todo caso, el art. 392.2 párrafo 2º Código Penal prevé expresamente, tras la reforma operada por 5/2010 de 22 de junio, que la disposición contenida en el mencionado precepto es aplicable 'aun cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se trafica con él en España'.
1) Delito contra la salud pública. Participación de Ismael y Luis Pedro .
Aun cuando los acusados Ismael y Luis Pedro han negado en todo momento su responsabilidad en el transporte de la droga, entiende este Tribunal, tras examinar en conciencia el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, declaración de los propios acusados, testifical, documental y pericial, amén de las sustancias y objetos intervenidos, que han quedado acreditadas tanto la comisión de un delito contra la salud pública, antes definido, como la autoría del mismo.
Así, en primer lugar declararon los acusados quienes, haciendo uso de su derecho a no contestar las preguntas que pudieran haberles efectuado el Ministerio Fiscal y los letrados de los otros acusados, se limitaron a negar su participación en los hechos, reconociendo únicamente su participación en viajes a bordo del velero DIRECCION000 , si bien por motivos de recreo o actividades relacionadas con la pesca, y sin ofrecer ningún tipo de explicación lógica que pudiera evidenciar que los mismos no tuvieron intervención ninguna o relación con la droga incautada en el interior del velero. Tampoco explicaron qué tipo de actividades profesionales desarrollaban, ni se ha aportado prueba alguna en tal sentido, para acreditar cualquier tipo de actividad desarrollada por los mismos ajena al transporte de sustancias estupefacientes.
A continuación declararon los distintos funcionarios de policía que intervinieron en las investigaciones previas, en el registro del velero y en la ocupación de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos en la embarcación. Así, declaró en primer lugar el funcionario número NUM014 quien señaló que fue a bordo del patrullero de la Armada cuando fue a buscar la embarcación, haciendo de intermediario entre el Instructor y el capitán del Barco. También explicó que formaba parte del Grupo investigador, que participó en alguna vigilancia y que no observaron a lo largo de toda la investigación que los acusados desarrollaran actividad legal remunerada o tuvieran actividad laboral conocida. El funcionario número NUM006 explicó la actividad investigadora que llevaron a cabo desde marzo del año 2010 hasta abril de 2012 señalando que a través de las investigaciones realizadas lograron identificar la embarcación que trataba de llegar al encuentro de otra, y cuando sus tripulantes no fueron capaces de cargar la mercancía volvieron a las Islas Azores, no consiguiendo llevar a cabo la operación. Dejaron la embarcación en Lisboa y cada una marcho a su lugar de residencia. Al igual que el anterior, señaló que en la época que los investigó, durante más de un año no les vio ninguna actividad lícita y que estuvieron tres o cuatro meses en alta mar lo que a su juicio es incompatible con actividad laboral.
Igualmente declaró el funcionario de policía NUM007 , Instructor de la segunda investigación, quien recibió el segundo informe del SOCA procediendo en la forma que ya ha sido expuesta en el fundamento anterior. Al cesar él como Instructor, en noviembre de 2013 se incorporó a la investigación un tercer Instructor, funcionario número NUM015 cuando el velero navegaba por aguas del Atlántico y se dirigía a las costas de Europa. Explicó que el velero fue localizado el 22 de noviembre a unas ochocientas mil millas de donde había partido, en medio del Atlántico, y se solicitó y autorizó el abordaje. Al abordar el barco, el acusado Teodoro intentó manipular el motor y se originó una gran humareda y se estropeó el motor. Revisaron el barco y observaron las paredes de los camarotes manipuladas. También expuso que los detenidos llegaron a manifestar que las paredes tenían droga en su interior. Ante el peligro de hundimiento del velero los tripulantes y la mercancía fueron trasladados al buque de la Armada. Cuando llegó a Las Palmas se recibió por la comisión judicial y se hizo entrega de la droga al jefe de grupo de Las Palmas que se hizo cargo de la mercancía. Se registró el velero y se recogió documentación, terminales telefónicos, varias tarjetas telefónicas y dinero. Igualmente se intervino un papel con un código alfanumérico formado con la palabra GUIMBARDES que, conforme explicó el funcionario de policía, utilizaban los acusados para darse los números de teléfono a través de los cuales se comunicaban, señalando que en una de las conversaciones que tuvieron Luis Pedro y Teodoro ( Ismael ), el primero se lo facilitó al segundo, siendo de esta forma como averiguaron el número de teléfono de Teodoro .
Por su parte, el funcionario número NUM016 perteneciente al Grupo de Las Palmas, señaló que fue él quien recogió el material del buque y se hizo cargo de la sustancia estupefaciente, que se guardó en la caja acorazada después de tomar muestras, primero in situ y después en Jefatura.
Por último, la funcionaria de policía número NUM008 , personal operativo y secretaria de las diligencias durante las dos investigaciones, confirmó lo manifestado por sus compañeros. Explicó que en el año 2010 les llegó información del SOCA que hablaba de una embarcación sospechosa que se encontraba en alta mar y se disponía a transportar droga desde Sudamérica hasta las costas europeas. Al mes se detectó que no se había podido producir la carga y volvió a Las Azores. Se siguieron vigilancias y seguimientos de los que se deducía que la operación se estaba preparando. En enero de 2011 se retrasó la operación por la organización que tenía que entregar la droga y finalmente el Instructor decidió solicitar el archivo hasta nuevas noticias. En enero de 2013 llegó nueva información de que la embarcación navegaba desde la República Dominicana a Europa y que la descarga de la sustancia se iba a hacer en Alicante. Se solicitó la intervención de teléfonos y se recabó información de las bases de datos. El Jefe de Grupo, como la embarcación se dirigía a Alicante, decidió presentar la solicitud en Denia haciendo constar la investigación anterior. El resultado de las conversaciones les indicó que la información era verídica y que estaban organizando otro traslado. Observaron que se trasladaba a Las Palmas y que en Octubre volvía a salir.
También estuvo presente en Las Palmas cuando llegó el buque de la Armada. Los paquetes de cocaína se entregaron al Jefe de Grupo de Las Palmas que se hizo cargo de ella y se guardó en la Caja de Seguridad. Confirmó también la ocupación de diversa documentación y unos 6.500 €. Igualmente manifestó que entre la documentación ocupada se intervino un pasaporte francés con la foto de Ismael .
Por último se practicó prueba pericial, siendo de interés el informe prestado por los funcionarios de Policía Científica números NUM017 y NUM018 , quienes ratificaron el informe elaborado y que consta a los folios 1.423, explicando que se trataba de pasaportes verdaderos y ninguno de ellos estaba alterado, siendo sus características propias de los auténticos y habiendo sido expedidos por autoridad competente.
De todo ello pueden extraerse diversos datos que apuntan directamente a la participación de los acusados Ismael y Luis Pedro en el transporte de la sustancia con pleno conocimiento de lo que transportaban y que se pasan a relacionar:
1) En el momento del abordaje ambos se encontraban a bordo de la embarcación ' DIRECCION000 ' con matrícula de Gibraltar ...... y bandera británica, propiedad de la compañía con sede social en Gibraltar 'ALDERBROOK SERVICE LIMITED', cuyo administrador era Luis Pedro , conforme a la documentación que fue hallada en su registro. Y fue en el interior de dicha embarcación donde fueron hallados quinientos cincuenta y cuatro (554) paquetes rectangulares de cocaína de aproximadamente un kilogramo cada uno, que contenían un total de 554,55 kilogramos de cocaína con una riqueza media del 83,33%.
2) Igualmente fueron intervenidos seis mil doscientos cuarenta (6.240) euros y seis teléfonos móviles, en uno de los cuales (Samsumg de color blanco con IMEI NUM019 ) en su registro de llamadas entrantes y salientes únicamente aparecía el número NUM020 cuya numeración coincide con la clave 'RRR UMG UES' que se intercambiaron los dos acusados y que corresponde con el citado número de teléfono. Tal numeración coincide también con el código alfanumérico formado con la palabra GUIMBARDES, asignándose a cada letra un número ordenados del 0 al 9, que, conforme explicó el funcionario de policía NUM007 en el acto del juicio oral, utilizaban los acusados para darse los números de teléfono a través de los cuales se comunicaban, señalando que en una de las conversaciones que tuvieron Luis Pedro y Teodoro ( Ismael ), el primero le facilitó al segundo su número de teléfono a través de esta clave ('RRR UMG UES' que se corresponde con el número NUM021 ), siendo de esta forma como averiguaron el número de teléfono de Teodoro . También fue hallado en el registro un papel conteniendo el código alfanumérico formado con la palabra GUIMBARDES con la asignación numérica referida.
3) No dejaron constancia alguna de la travesía que realizaban en el momento del abordaje, ni anotaron las coordenadas en ningún cuaderno de navegación.
4) Conforme puso de manifiesto el funcionario de policía número NUM007 , al producirse el abordaje ambos acusados se mostraron nerviosos, manipulando Ismael el motor provocando una gran humareda y dejándolo inutilizado.
5) Como también puso de manifiesto el funcionario de policía número NUM007 , ambos acusados llegaron a manifestar que las paredes del camarote tenían droga en su interior.
6) A través de una breve comprobación superficial se detectaba que las paredes de los camarotes del velero, donde había sido escondida la droga, habían sido manipuladas.
7) A lo largo de la investigación se detectaron constantes cambios de terminales telefónicos que se corresponde con la cantidad de teléfonos y tarjetas telefónicas intervenidos a bordo de la embarcación.
8) Se desconoce otra actividad ajena al transporte de la sustancia, realizada por los acusados durante el tiempo que fueron investigados, desde marzo de 2010 hasta enero de 2011 y desde junio a noviembre de 2013, no habiéndose aportado prueba alguna por los mismos de la que pueda inferirse que se dedicaban a actividades de recreo o pesca, tal y como mantuvieron en el acto del juicio oral. Se ocuparon además un total de 6.240 € en efectivo en la embarcación.
9) Ismael hacía uso de diversa documentación utilizando otros nombres como el de Teodoro o Alejo , siendo ocupado también en el registro un pasaporte francés con la identidad de Alejo y la foto de Ismael .
10) Se intervino nada menos que la cantidad de 554,55 kilos de cocaína que solo en su venta al por mayor podría haber reportado unos beneficios de 24.753.505,65 €. Y no parece lógico que unas personas que transportan tal cantidad de droga desconozcan esta circunstancia.
11) Relacionado con el anterior, no cabe pensar que se deposite en unas personas tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento, y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta el valor de la droga cercano a los veinticinco millones de euros.
Esta pluralidad de circunstancias basadas en hechos objetivos, interrelacionadas entre si y acreditadas por prueba de carácter directo, en los términos que han sido expuestos, llevan a este Tribunal, de forma racional y lógica, a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución.
2) Delito contra la salud pública. Participación de Abilio .
Si bien es verdad que los funcionarios de policía que declararon en el acto del juicio oral expusieron su convicción sobre la participación del acusado Abilio en los hechos objeto de enjuiciamiento, y ha sido reconocido por el propio acusado su relación con los otros dos procesados, su participación en otras travesías en el velero ' DIRECCION000 ' y las reclamaciones de dinero que llevó a cabo frente a Luis Pedro , existen determinados datos que hacen dudar a este Tribunal sobre su participación en la operación de transporte de droga descrita en el apartado de hechos probados de la presente resolución. Así:
1) Ninguna conversación fue reproducida en el acto del juicio oral de la que pudiera inferirse la participación de Abilio en el transporte de la sustancia intervenida.
2) El mismo no se encontraba en el velero en el momento del abordaje. Tampoco se encontraba en el puerto de destino, habiendo sido detenido en su domicilio de Marbella.
3) No aparece acreditada su participación en reparaciones y/o abastecimiento del velero antes o durante su travesía.
4) Las conversaciones que mantiene Abilio con una amiga y con Teodoro ( Ismael ), cuya audición había sido solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, donde luego renunció a que fueran oídas, únicamente reflejan las dudas que tenía Abilio temiendo que los otros dos acusados le iban a dejar fuera de la operación, como luego sucedió. Así, mantiene una conversación con Teodoro (teléfono NUM022 , del que es usuario Teodoro el día 3-10- 2013, hora 11:26:56) días previos a que la embarcación DIRECCION000 saliese de las Islas de Gran Canaria, en la que Teodoro , ante la intranquilidad de Abilio por quedarse fuera de la operación, le tranquiliza diciéndole. 'no, no, pero tranquilo, que eso, que si se hace algo y que no estás ... es como si estuvieras'. Igualmente mantiene conversaciones con una amiga (conversación mantenida en el teléfono NUM023 , del que es usuario Abilio , el día 7-10-2013, hora 11:05:24 y teléfono NUM024 , del que también es usuario Abilio , el día 14-10-2013, hora 10:55:15) alertándole ésta de que los otros dos acusados habían movido el barco, señalando Abilio que estaba mosqueado y que pensaba que se la querían jugar, pensando que iban a hacer el viaje sin él, como luego así sucedió.
5) En el mismo sentido y en referencia a esas mismas conversaciones, declararon en el acto del juicio oral los funcionarios de policía que siguieron la investigación, señalando el funcionario NUM006 que Abilio en la segunda fase se consideraba engañado por los otros; el funcionario NUM007 explicó que a través de las conversaciones, una vez que llegan a Las Palmas, se ve cómo Abilio ve que los otros se desplazan a Las Palmas y no le llaman, hablando con Teodoro ( Ismael ) a quien le dice que no le dejen fuera ahora que llega la cosa dulce, contestándole éste que aunque no vaya si va a ganar su parte. A preguntas de la defensa añadió que en el último movimiento no contaron con Abilio ; Y la funcionaria número NUM008 señaló que en las últimas conversaciones a menos de un mes de que saliera el barco mantuvo una conversación en la que se quejaba de que llevaba tres años esperando y se va a quedar sin 45.000 €. También aludió a la conversación que mantuvo Abilio con una desconocida a la que mandó investigar sobre lo que estaba pasando, y añadió que la última vez que se llevó el barco de puerto a otro de Las Palmas no estaba Abilio .
Conforme a lo expuesto estimamos que la prueba practicada es insuficiente para poder afirmar de forma certera la participación del acusado Abilio en el transporte de la sustancia intervenida, surgiendo serias dudas en la conciencia de este Tribunal sobre la comisión por parte de aquel del delito contra la salud pública del que es acusado por Ministerio Fiscal, procediendo, por lo expuesto, su libre absolución.
2) Delito de falsificación en documento oficial atribuido a Ismael .
Ninguna duda ofrece la falsedad del pasaporte intervenido en el barco a nombre de Alejo , al que, siendo auténtico, conforme expusieron los peritos de policía científica en el acto del juicio oral ratificando el informe obrante a los folios 1423 y ss de las actuaciones, le fue incorporada la fotografía del Ismael , quien, como ha sido expuesto en el apartado anterior, lo utilizó para identificarse, siendo conocido como Teodoro durante la investigación e identificándose como Alejo cuando fue detenido, primero ante la policía, y después en el Juzgado de Instrucción, firmando en ambos casos como ' Alejo ' (f. 1123, 1144 y 1145, y 1199).
Solo después, cuando ya se encontraba ingresado en prisión, la policía pudo determinar su verdadera identidad. Así, consta al folio 1062 de las actuaciones que tras practicar la reseña policial del detenido y tras la introducción de sus impresiones digitales a través del Sistema Automático de Identificación Dactilopalmar (S.A.l.D.) resultó identificada con n° de Personas NUM025 , a nombre del ciudadano español Ismael . Igualmente, efectuado el cotejo dactilar del dedo índice derecho de la reseña tomada con la impresión digital que figura en el talón foto del D.N.I. NUM002 , expedido en San Sebastián, Vizcaya, el 20/06/1 977 a nombre de Ismael , nacido en Toreno, León, el NUM003 , hijo de Sebastián y Virtudes , se ha comprobado que se corresponden, tratándose por tanto de la misma persona, siendo ésta su verdadera identidad, según el citado documento.
Del delito contra la salud pública son responsables los acusados Luis Pedro y Ismael , en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos que integran el delito por el que vienen acusados, siendo responsable Ismael , también en concepto de autor ( art. 28 del Código Penal ), del delito de falsificación en documento oficial.
No concurren en el actuar de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En orden a la determinación de la pena por el delito contra la salud pública, teniendo en cuenta su extensión, el peso de la sustancia una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza (462'106 kilos de cocaína pura), la carencia de antecedentes penales computables de los acusados, y teniendo en cuenta que aunque sin pertenecer a una organización delictiva participaban de una manera especialmente relevante en las actividades llevadas a cabo por organizaciones dedicadas a la distribución al por mayor de sustancias estupefacientes, haciendo del transporte de la sustancia su única actividad, estimamos adecuada la imposición de la pena de prisión en extensión de diez años, y por tanto en la mitad inferior prevista en el tipo legal (de 9 años a 13 años y 6 meses) y próxima al límite mínimo, y multa de 24.753.505 €, mínimo legal interesado por el Ministerio Fiscal, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena
Por el delito de falsedad procede imponer a Ismael la pena de prisión en extensión de seis meses y multa de seis meses con una cuota diaria de cincuenta euros (50 €), e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.
Al no haberse producido perjuicios económicos en terceras personal, no es procedente hacer pronunciamientos a este respecto.
Conforme al artículo 127 y 374 CP , procede decretar el comiso de toda la sustancia estupefaciente intervenida en la causa y su destrucción; del dinero intervenido, para su adjudicación al Estado.
Igualmente el comiso del velero ' DIRECCION000 ' y de los efectos intervenidos en el registro de la embarcación.
Esta extensión del comiso la Sala la fija no solo en relación con, dinero, bienes, efectos con directa relación del delito o producto de él, también se extiende a las ganancias obtenidas con el delito, sus transformados o incluso bienes en sustitución de los anteriores, o incluso obtenidos a través de ellos, todo ello en la forma prevista en el nº 5 del art. 374 del Código Penal .
Deben ser abonadas por partes iguales por los condenados - art 123 Código Penal , correspondiéndole a los acusados condenados la parte alícuota de las causadas (un tercio a cada uno) y específicamente las de este enjuiciamiento.
Se declaran de oficio un tercio de las costas procesales como consecuencia del pronunciamiento absolutorio de Abilio .
Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1)
2)
3)
4)
5) Se decreta el
Para el cumplimiento de la prisión se les abonará a los condenados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.
Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas frente a los acusados.
Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.