Sentencia Penal Nº 33/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 2/2014 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.2/2014

Nº Procedimiento de origen Procedimiento abreviado núm. 247/2011 (D. Previas 45/2011)

Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva

SENTENCIA NÚM.33

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE :

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS :

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado núm. 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva, seguido por delito contra la salud pública, contra:

1, Luis Carlos , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.961, hijo de Aurelio y Esmeralda , natural de Huelva y vecino de Gibraleón (Huelva), con domicilio en FINCA000 , condenado por delito de hurto, representado por la Procurador DOÑA INMACULADA PRIETO BRAVO y defendido por la Letrado Sra. Largo Martín;

2, Martina , con D.N.I. núm. NUM002 , nacida el día NUM003 de.976, hija de Hipolito y Ana María , de la misma naturaleza, vecindad, domicilio, defensa y representación;

3, Mariano , con D.N.I. núm. NUM004 , nacido el día NUM005 de 1.969, hijo de Sebastián y Elisenda , natural y vecino de Huelva, con domicilio en AVENIDA000 , portal NUM006 , NUM007 NUM008 , con antecedentes penales, representado por la Procurador DOÑA ROCÍO DÍAZ GARCÍA y defendido por la Letrado Sra. Pérez López;

4, Alfonso , con D.N.I. núm. NUM009 , nacido el día NUM010 de 1.960, hijo de Cosme y Sandra , natural de Ayamonte (Huelva) y vecino de Huelva, domiciliado en CALLE000 NUM011 , NUM007 NUM008 , con antecedentes penales, cumpliendo condena por otra causa, representado por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER GARRIDO TIERRA y defendido por el Letrado Sr. Merino Barroso;

5, Martin , con D.N.I. núm. NUM012 , nacido el día NUM013 de 1.972, hijo de Cosme y Eulalia , natural de Palos de la Frontera (Huelva) y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE001 núm. NUM014 , NUM015 NUM016 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador DON CARLOS REY CAZENAVE y defendido por el Letrado Sr. Macías de la Corte, sustituido en el acto del juicio por su compañero Sr. Pico Faján;

y 6, Carlos Francisco , con D.N.I. núm. NUM017 nacido el día NUM018 de 1.961, hijo de Amador y Santiaga , natural y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE001 núm. NUM014 , NUM015 NUM016 , sin antecedentes penales, representado por la Procurador DOÑA MARÍA TERESA FERNÁNDEZ MORA y defendido por el Letrado Sr. Merino Barroso.

Todos ellos en libertad provisional por esta causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Luis Carlos , Martina , Mariano , Alfonso , Martin y, Carlos Francisco .

SEGUNDO.- Presentados escritos de defensa por las representaciones de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día cinco de marzo de 2.012, en que se celebró con el resultado que obra en acta y grabación.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , de que reputó responsables en concepto de autores a Luis Carlos , Martina , Martin y Carlos Francisco , sin circunstancias, para quienes solicitó penas de prisión de prisión de cuatro años y multa de 1200 euros; y, en concepto de cómplices, Mariano , sin circunstancias, y Alfonso , con la circunstancia agravante de reincidencia, para los que pidió penas de prisión de dos años y dos años y seis meses, respectivamente, y multa de 800 euros; las penas de prisión llevan consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las de multa diez días de responsabilidad personal subsidiaria ; además, el pago de las costas.

CUARTO.- En el mismo trámite, las defensas interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Luis Carlos y Martina residían durante los meses de diciembre y enero de 2.011 en la CALLE002 núm. NUM019 de Huelva, donde se dedicaban por las noches, a partir de las 20:30 horas aproximadamente y hasta entrada la madrugada, a la venta de sustancias estupefacientes, a través de una ventana. Alfonso efectuaba labores de vigilancia.

Fueron detectadas tales actividades en el dispositivo de vigilancia que montó la Policía Nacional sobre la casa, en fechas 28, 29 y 30 de diciembre y 3, 4, 7, 12 y 13 de enero, en la que observaron cómo entre 20 y 30 personas cada noche se acercaban al lateral de la casa y tras uno o dos minutos se alejaban, viendo en múltiples ocasiones cómo sacaban dinero y al marcharse se guardaban algo en el bolsillo, siendo interceptadas varias de ellas a las que encontraron envoltorios característicos de contener estupefacientes.

En registro judicialmente autorizado el día 14 de enero de 2.011, mientras se forzaba la entrada, Aurelio destruyó en la chimenea bolsas con droga y una balanza de precisión, encontrándose en las cenizas que fueron recogidas trazas de cocaína y tetrahidrocannabinol y restos de cocaína en la balanza, a la vez que Martina arrojó por la ventana al patio un huevo 'Kinder' con dos bolsitas en su interior que contenían, respectivamente, 3,991 g. de cocaína al 87,05% y 2.222 g. de heroína al 6,87%, sustancias que han sido valoradas en 807 euros. Se ocuparon también bolsas y recortes de plástico, dos tijeras y un soldador eléctrico, usados para dosificar la droga, y dos teléfonos móviles. En una hucha se encontraron 1.744 euros en monedas y en el bolsillo y la cartera de Luis Carlos 9 billetes de 5 euros, 28 de 10, 99 de 20 y 24 de 50, en total 5.249 euros, provenientes de las ventas de droga.

Alfonso había sido condenado, entre otras, en sentencia firme el 7 de marzo de 2.009, por delito contra la salud pública a pena de dos años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para la venta de sustancia que causa grave daño a la salud, como son notoriamente la cocaína y la heroína, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Los actos de venta están suficientemente acreditados por las vigilancias policiales, la interceptación de compradores y el hallazgo de droga en el registro. Aunque se formuló como cuestión previa nulidad del registro por falta de fundamento del auto dictado, fue rechazada, ya que basta la lectura del auto (f. 52) para comprobar lo minucioso de los datos que detalla como indicios del delito que el registro se destinaba a comprobar, en esencia los referidos en el párrafo segundo de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- De tal delito son responsables Luis Carlos y Martina en concepto de autores y Alfonso en concepto de cómplice, tal como venían siendo acusados.

1) El funcionario con número de identidad NUM020 vio a Martina arrojar al patio a través de una ventana de la vivienda un envoltorio amarillo, que resultó ser un huevo Kinder, que fue recogido (acta de registro al f. 68), conteniendo las dos paquetillas de droga que fueron analizadas, una con 3,991 g. de cocaína y otra 2,222 g. de heroína. En el acta de vigilancia del día 4 de enero (f.27) se menciona cómo Martina llama a un cliente que luego fue interceptado (f. 27 y 46) y que fue visto comprar también el día 13 (f. 40). Los funcionarios en sus declaraciones se remitieron en cuanto a los detalles, dado el tiempo transcurrido, a lo que hicieron constar en las actas. Otro de los agentes vio a Luis Carlos arrojar bolsas a la chimenea (f. 78) y de ella efectivamente se recogen una balanza quemada, en la que el análisis detectó restos de cocaína, así como cenizas con trazas de cocaína y tetrahidrocannabinol, demostrativos de que se habían arrojado efectivamente estas sustancias. De manera que la droga se guardaba en el interior de la vivienda, a pesar de la negativa de los moradores, donde era poseída por ambos como muestra su actuación conjunta y también se recogieron otras pruebas de la preparación de dosis, como recortes de bolsas y un soldador eléctrico utilizable para su sellado cuya existencia negaron.

2) Los dos se han escudado en que la droga pertenecía a un hermano de Luis Carlos , Ernesto que, según dicen, vivía en el patio lateral de la vivienda, con puerta a la calle pero no a la vivienda. Ni se ha probado tal cosa, (el patio se describe en el acta de registro como patio interior), ni que existiera una dependencia que pudiera servir de habitación, y dos de los funcionarios de Policía han testificado con rotundidad que Ernesto no residía allí en aquella época, concretando uno de ellos que lo hacía en un garaje en CALLE003 NUM021 . En ninguna de las vigilancias, en la tarde y noche durante ocho días, fue visto, y tampoco se encontraba en el momento ni en las proximidades del registro del domicilio. Es más, sería hasta indiferente tal hecho, porque la droga no estaba en el patio, sino en la vivienda como se ha dicho, y ambos moradores han negado su condición de consumidores.

3) Respecto al dinero, se ha explicado por la venta de un animal un mes antes aproximadamente. Lo que no explica tal posible venta es que todo el dinero hallado lo llevara encima Luis Carlos , a excepción de las monedas contenidas en una hucha, como resulta del acta de registro. El número de ventas de estupefacientes diarias detectadas en las vigilancias, de veinte a treinta diarias, su proximidad al registro, y que la mayoría de los billetes eran de veinte euros, llevan a concluir que el dinero procede de tales ventas.

4) De Alfonso coincidieron todas las declaraciones en que se colocaba en la esquina vigilando la casa, indicándola a los posibles compradores y, a veces, recibiendo materialmente el dinero, tras lo cual se acercaba a la casa y volvía con envoltorios que entregaba a quienes le habían dado el dinero. Sin embargo, al limitarse la acusación sólo a la complicidad por ejercer labores de vigilancia, no cabe condenarlo más que por tal hecho como cómplice por su auxilio no necesario.

5) Respecto a Mariano las declaraciones testificales se refieren genéricamente a que alguna vez hizo de 'aguador' y las actas (de los días 7 y 12, únicos en que fue visto) no mencionan ningún acto concreto de favorecimiento que permita pronunciar una sentencia condenatoria.

6) De los otros dos acusados sólo se puede afirmar que en varias ocasiones llegaron con Luis Carlos (el día 29 de diciembre entraron después, f. 15), le auxiliaban en tareas como traer leña y tirar basura, y permanecían en la casa un tiempo variable, que se ha descrito en el juicio entre diez minutos y hora y media V. f. 12 y 31). Ningún acto de venta o favorecimiento en el tráfico ilícito queda probado.

TERCERO.- En referido delito ha de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 del Código Penal , en Alfonso , y aplicarse la pena tipo reducida en un grado conforme al art. 63, en su mitad superior por aplicación de la regla 3ª del art. 66, siendo procedente la pena de prisión de dos años y seis meses, muy próxima al mínimo legal. En los dos autores materiales, sin circunstancias, a la hora de graduar la pena tomamos en consideración que se trata de ventas reiteradas en un domicilio, 20 ó 30 al día como reseñan las actas de vigilancia, y aplicamos la pena solicitada de prisión de cuatro años, que en cualquier caso se encuadra en la mitad inferior de la que puede legalmente imponerse.

CUARTO.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que puedan imponerse a los absueltos..

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

1) ABSOLVER a Mariano , Martin y Carlos Francisco , declarando de oficio la mitad de las costas y alzando las medidas cautelares que contra ellos se hubieran acordado.

2) CONDENAR a Luis Carlos y Martina , como autores responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL DOSCIENTOS EUROS, o apremio personal subsidiario de diez días en caso de impago e insolvencia, así como al pago un sexta parte de las costas cada uno.

3) CONDENAR a Alfonso , como cómplice del mismo delito, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHOCIENTOS EUROS, o apremio personal subsidiario de diez días en caso de impago e insolvencia, así como al pago un sexta parte de las costas.

Decretamos el comiso de la droga, para cuya destrucción se oficiará al centro que la tiene en depósito, así como del dinero y los demás efectos intervenidos.

Reclámense del Juzgado instructor las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.