Sentencia Penal Nº 33/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 86/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 86/2013

(Derivado del Procedimiento Abreviado nº 306/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada)

SENTENCIA Nº 33/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 24 de enero de 2014.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 86/2013, por un delito de abusos sexuales a menor de edad, procedente del Procedimiento Abreviado nº 306/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada (Madrid), contra el acusado DON Roman , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el día NUM001 -1981, hijo de Tomás y Felicidad , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don José Carlos García Rodríguez y defendido por la Abogada doña Soraya Serrano Díaz, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, y de DOÑA Justa , como acusación particular, representada por la Procuradora doña Ana Isabel Rodríguez Bartolomé y dirigida por la Abogada doña Lucía Quaglia Mata, teniendo lugar el juicio oral el día 22 de enero de 2014, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor del art. 183 -1 y 4- del Código Penal , considerando autor penalmente responsable al acusado , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndose al acusado la prohibición de aproximarse a la menor Penélope a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio y la de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo de seis años, así como el pago de las costas.

SEGUNDO.-La acusación particular concluyó en los mismos términos del Ministerio Fiscal, añadiendo la solicitud de la imposición al acusado de la pena accesoria de privación de la patria potestad o, subsidiariamente, la inhabilitación por seis años de la patria potestad.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó la libre absolución del mismo.

El acusado Roman , mayor de edad, con antecedentes penales, en fecha no determinada pero anterior y próxima al 15 de enero de 2012, en su domicilio sito en el PASEO000 , número NUM002 , piso NUM003 NUM004 , de la localidad de San Fernando de Henares, en la provincia de Madrid, estando en la cama con su hija Penélope , de cinco años de edad en tal fecha, con ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, se masturbó junto a la niña, al tiempo que tocaba la vulva de ésta.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados se han tenido por tales al apreciar este Tribunal en conciencia las pruebas practicadas en la presente causa, debiéndose destacar los particulares que se expresan seguidamente.

De la conducta del acusado consistente en masturbarse en presencia de su hija menor de edad al tiempo que tocaba la vulva de la niña aparece practicada en el juicio oral una prueba directa, clara y contundente, como es la declaración de la propia menor. Las ventajas de la inmediación judicial en la práctica de dicha prueba personal permitió a este Tribunal otorgar la mayor credibilidad a la menor, no incurriendo ésta en contradicciones ni versiones absurdas de los hechos, y ello a pesar de su corta edad, apreciándose incluso en la menor una cierta reticencia a declarar sobre los hechos por sentir vergüenza sobre los mismos. Viniendo corroborada la credibilidad de la declaración de la menor por otras pruebas practicadas en la causa. Así las declaraciones en el juicio oral de Justa , madre de la niña, y de José , que compartía la vivienda con la menor y su madre en las fechas de los hechos enjuiciados, constituyeron testimonios de referencia sobre los mismos hechos declarados en el juicio por la menor, pues ambos testigos fueron contestes a la hora de manifestar cómo la menor les había referido los hechos a los que había sido sometida por el acusado, que son, en esencia, los mismos que ha declarado la menor en el juicio oral. Pero es más; al folio dos de las diligencias previas obra el informe de parte de lesiones emitido el día 15 de enero de 2012 por la doctora Noelia , del Servicio Médico del Hospital Universitario del Henares, en el que se hace constar que la niña refirió tocamientos de su padre delante de ella en la zona genital a la vez que tocaba la vulva de la niña.

Debe señalarse como complemento de la motivación de la valoración de las pruebas en esta sentencia que no resultan de lo actuado hechos o circunstancias que permitan sospechar racionalmente en un ánimo en la menor o en los testigos antes expresados para imputar falsamente al acusado hechos que no hubieran tenido una existencia real. Y en relación con la madre de la niña, la declaración del propio acusado en el juicio oral acreditó la buena relación existente entre ellos hasta la fecha en que la menor manifestó a su madre lo que había sucedido, momento a partir del cual, lógicamente, la madre se enemistó con el padre de la niña.

En conclusión, las pruebas practicadas han acreditado de forma indubitada, en el parecer de este Tribunal, los hechos objetivos que se declaran probados anteriormente. Y de la naturaleza externa u objetiva de tales hechos, consistente en una masturbación junto a una niña al tiempo que quien se masturba toca la vulva a la niña, se infiere conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia el carácter sexual de tales actos y que con ellos el acusado pretendía la realización de actos de carácter sexual.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años, tipificado en el artículo 183 del Código Penal , en sus números uno y cuatro. Cometiéndose dicho delito por el que realiza actos que atentan contra la indemnidad sexual de una persona menor de 13 años, cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Procediendo la subsunción de los hechos probados en tal tipo delictivo por cuanto que el autor es el padre de la víctima del delito, teniendo ésta en tal fecha la edad de cinco años, sometiendo el acusado a la menor a actos de carácter sexual, lesionando así la indemnidad sexual de la menor, y aprovechando el acusado la relación de parentesco así como el hecho de que, precisamente por tal relación, la menor estuviera con él en su propio domicilio y estando acostados ambos en la misma cama.

TERCERO.-Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.-El delito antes definido aparece castigado en el número cuatro en relación con el número uno del citado artículo 183. Así, en el número uno se establece para el tipo delictivo básico la pena de prisión de dos a seis años, estableciéndose en el número cuatro que dicha pena se impondrá en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en dicho número. Por lo que la pena correspondiente en abstracto al delito cometido por el acusado es la de prisión de cuatro años y un día a seis años.

Para la concreción o individualización de dicha pena debe estarse a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , en el que se viene a disponer que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, se impondrá la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada por el juez o tribunal, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Entendiendo este Tribunal que debe tenerse en cuenta la especial gravedad del hecho derivada de la escasa edad con la que contaba la víctima del delito en el momento de su comisión, así como por la especial reprochabilidad social de la conducta del acusado derivada de ser precisamente el padre de la menor, que es el ascendiente más próximo a la misma, junto con la madre, y a quien incumbe una especial obligación de velar y proteger a su hija menor de edad. Por lo que se impone al acusado la pena de prisión de cinco años.

Llevando aparejada la indicada pena de prisión la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por establecerse así imperativamente en el artículo 56 del código penal .

SEXTO.-Se establece en el artículo 57 del Código Penal que los jueces o tribunales, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 de dicho Código , por un tiempo que no excederá de 10 años si el delito fuere grave; encontrándose entre dichas medidas la prohibición de aproximarse a la víctima, que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena, y la prohibición de comunicarse con la víctima, que impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; precisándose en el precepto que se deben imponer dichas prohibiciones, si el condenado lo fuera a pena de prisión, por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia si el delito fuera grave; si bien cuando la víctima del delito sea, entre otros, un descendiente del autor del mismo, la prohibición prevista en el artículo 48.2, referida a la prohibición de aproximarse el condenado a la víctima, a su domicilio, lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, quedando en suspenso respecto de los hijos el régimen de visitas, comunicación y estancia, se impondrá necesariamente. Por lo que, en consecuencia, procede imponer al acusado la indicada medida prevista en el artículo 48.2 del Código Penal . Concretándose la duración de dicha medida en seis años, interesada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, para asegurar durante dicho tiempo la indemnidad de la menor.

SÉPTIMO.-Se dispone en el artículo 192 del Código Penal que a los condenados a pena de prisión por un delito contra la libertad e indemnidad sexuales se les impondrá la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo la duración de dicha medida de cinco a 10 años, si el delito fuera grave. Reiterando el artículo 106.2 del Código Penal que el juez o tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa dicho código. Ahora bien, en el art. 105 del citado Código se establece también que para decretar la obligación de observar alguna o algunas de las medidas previstas en dicho artículo, entre las que figura la libertad vigilada, así como para concretar dicha obligación cuando por ley viene obligado a imponerlas, el Juez o Tribunal sentenciador deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad. Ocurriendo en la presente causa que dichos informes no aparecen emitidos, por lo que este Tribunal no puede cumplir ahora con los requisitos legalmente exigidos para imponer la libertad vigilada. Debiéndose señalar además que en el art. 106 del Código Penal se determina legalmente en qué consiste la libertad vigilada, expresándose que consiste en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las medidas concretas previstas en dicho precepto, que ascienden a un total de once medidas distintas. Sin que, por un lado, como ya se ha dicho, se hayan aportado a la causa los informes legales exigidos para la concreción judicial de la medida de libertad vigilada que proceda en el caso y, por otra parte, sin que tampoco se haya solicitado la imposición de ninguna medida concreta, por lo que su imposición por este Tribunal, sin que tal cuestión haya sido objeto del debate procesal, podría implicar la vulneración del derecho de defensa del acusado. Por todo lo que no se impone al acusado ninguna medida concreta de libertad vigilada.

OCTAVO.-Se dispone el artículo 192.3 del Código Penal que el Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad por el tiempo de seis meses a seis años o bien la privación de la patria potestad a los condenados a pena de prisión por un delito contra la libertad e indemnidad sexual.

En el caso que nos ocupa la circunstancia de que el autor del delito sea el padre de la víctima no sirve para optar por una de las alternativas legalmente previstas ya que tanto la privación de la patria potestad como la inhabilitación de la patria potestad suponen que el acusado es el padre de la víctima.

Tampoco aporta nada a tales efectos que el delito cometido sea un delito contra la libertad e indemnidad por cuanto que tal delito lleva aparejada la alternativa penal.

Sí tiene en cuenta este Tribunal que si bien debe afirmarse la gravedad objetiva de los hechos cometidos por el acusado, no son de los más graves previstos en el Código Penal como delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años, así como que se ha formulado acusación definitiva contra el acusado por un solo hecho, por lo que debe optarse por la previsión menos grave para tales supuestos, como es la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, si bien estableciéndose por el tiempo legal máximo de seis años para una mayor y más duradera protección de la menor.

NOVENO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Roman , como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales a persona menor de trece años, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, imponiéndose al acusado la prohibición de aproximarse o acercarse a su hija Penélope , en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio o a cualquier lugar que sea frecuentado por ella, quedando en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido al acusado respecto de Penélope , por tiempo de seis años y en una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de seis años, e imponiéndose también al acusado la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre su hija Penélope por tiempo de seis años.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.