Sentencia Penal Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 20/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 33/15 .

===========================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dº. JESUS MARTINEZ ABAD

MAGISTRADOS:

DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dº. LUIS DURBAN SICILIA

===========================================

JUZGADO:PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN UNICO DE VELEZ RUBIO

D. PREVIAS:602/2011

P .ABREV : 8/2013

ROLLO SALA: 20/2014

En la ciudad de Almería, a 29 de Enero de 2015 . ..

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Vélez Rubio, seguida por delito de prevaricación administrativa, falsedad documental, omisión del deber de perseguir delitos y tráfico de influencias, contra el acusado Fructuoso nacido en Vélez Rubio (Almería) el día NUM000 /1985 hijo de Leon y de Elisabeth provisto de DNI núm. NUM001 con domicilio en PASEO000 nº NUM002 de Vélez Rubio (Almería) con antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa y el acusado Romulo nacido en Vélez Rubio (Almería) el día NUM003 /1962 hijo de Luis María y de Mercedes provisto de DNI núm. NUM004 , con domicilio en CAMINO000 , NUM005 . de Vélez Blanco (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, ambos representados por el Procurador Dª. Maria Dolores Jiménez Tapia y defendidos por el Letrado D. Jose Joaquín Martínez López; el acusado Claudio nacido en Vélez Rubio (Almería) el día NUM006 /1960 hijo de Francisco y de Belen provisto de DNI núm. NUM007 con domicilio en DIRECCION000 nº NUM008 - NUM009 de Vélez Rubio (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Ana Aliaga Monzón y defendido por el Letrado D. Francisco Torres Martínez; el acusado Nazario nacido en Vélez Rubio (Almería) el día NUM010 /1962 hijo de Valentín y de Lucía provisto de DNI núm. NUM011 con domicilio en AVENIDA000 , NUM012 ; Vélez Rubio (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Isabel María Martínez Mellado y defendido por el Letrado D. Diego Barnuevo Ruiz.

Ha sido parte como Acusador Particular D. Arcadio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mercedes del Águila Hernández bajo la dirección del Letrado D. José Juan Martínez Navarro y el Ministerio Fiscal como acusador Público y Ponente la Ilma. Magistrada DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de escrito-denuncia presentado por D. Arcadio en fecha 15 de Septiembre de 2011. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusaciones Personadas que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar los días 13 , 14 y 22 de Enero de 2014 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusadores particulares, de los acusados y de su defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas formuló acusación contra Fructuoso calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de prevaricación de funcionario público y otros comportamientos injustos del art. 406 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor a referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 5 meses de multa a razón de 18 euros día con sometimiento en caso de incumplimiento a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y costas.

La acusación particular de D. Arcadio ,en sus conclusiones definitivas formuló acusación frente a los anteriormente circunstanciados en concepto de autores y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( Arts. 27 y 28 del Código Penal ) salvo para el delito de falsedad documental del que se acusa a Nazario que lo sería en concepto de cómplice ( art. 29 C.P .) y calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

Fructuoso , dos delitos de falsedad documental del art. 392.1 y un delito de prevaricación del art. 406 del Código Penal .

Romulo , un delito de tráfico de influencias del art. 428 del Código Penal y un delito de falsedad documental del art. 392.1 del Código Penal .

Claudio , un delito de prevaricación del art. 404 C.P . o subsidiariamente del art. 405 C.P ., un delito de falsedad documental del art. 390.1 del Código Penal y un delito de omisión de perseguir delitos del art. 408 del Código Penal y un delito de falsedad documental del art. 392.1 del Código Penal .

Nazario , un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal o subsidiariamente del art. 405 C.P ., un delito de omisión del deber de perseguir delitos del art. 408 C.P ., y un delito de falsedad documental del art. 390.1 del Código Penal e interesó se pusieran a los acusados las siguientes penas:

A Fructuoso , por el primer delito de falsedad documental ( art. 392.1 C.P .): 1 año y medio de prisión y multa de 9 meses a razón de 15 euros/día; por el segundo delito de falsedad documental ( art. 392.1 C.P .): 1 año y medio de prisión y multa de 9 meses a razón de 15 €/día; por el delito de prevaricación del art. 406 C.P .: 8 meses de multa a razón de 20 euros/día y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 2 años; y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.

A Romulo , por el delito de tráfico de influencias ( art. 428 C.P .): 1 año de prisión, multa por la cantidad correspondiente a las nóminas recibidas por D. Fructuoso hasta la fecha de la sentencia, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 4 años. Por el delito de falsedad documental del art. 392.1 C.P .: 1 año y medio de prisión y multa de 9 meses a razón de 15 euros/día; y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Claudio , por el delito de prevaricación del art. 404 CP : inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años o subsidiariamente ( art. 405 C.P .) multa de 8 meses a razón de 70 €/día y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años, multa de 16 meses a razón de 70 €/día e inhabilitación especial por tiempo de 6 años. Por el delito de omisión del deber de perseguir delitos ( art. 408 C.P .): inhabilitación especial por tiempo de dos años. Por el delito de falsedad documental ( art. 392.1 CP ): 1 año y medio de prisión y multa de 9 meses a razón de 50 euros/día; y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Nazario , por el delito de prevaricación del art. 404 CP : inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años o subsidiariamente ( art. 405 C.P .) multa de 8 meses a razón de 70 €/día y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años. Por el delito de omisión de perseguir delitos ( art. 408 C.P .), inhabilitación especial por tiempo de dos años. Por la complicidad en el delito de falsedad documental ( art. 390.1 C.P .): 3 años menos un día de prisión, multa de 6 meses menos un día a razón de 70 €/día e inhabilitación especial por tiempo de 2 años menos un día; y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, interesa indemnización a Arcadio en la cantidad de 30.000 € de la que deberán responder los acusados de forma solidaria.

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

ÚNICO.- Probado y así se declara que:

El acusado, Fructuoso , se presentó como aspirante a la convocatoria a Policía Local del Ayuntamiento de Vélez- Rubio, llevada a cabo por acuerdo del 2 de marzo de 2010. En dicha convocatoria constaba como requisitos de los aspirantes entre otros: ' No haber sido condenado por delito doloso, ni separado del servicio del Estado, de la administración Autonómica, Local o Institucional, ni hallarse inhabilitado para el ejercicio de las funciones públicas.

No obstante será aplicable el beneficio de la rehabilitación, de acuerdo con las normas penales y administrativas si el interesado lo justifica.

Dicho concurso tuvo lugar entre los meses de julio y agosto de 2010, resultando el acusado como el aspirante que obtuvo las mejores calificaciones aprobando así las oposiciones, y accediendo al Curso de Ingreso de carácter obligatorio que abarcó el período entre 4 de octubre de 2010 al 24 de junio de 2011, y que tuvo lugar en la Escuela de Seguridad Pública de Andalucía (Sevilla). Obteniendo finalmente posesión del cargo de Policía Local del Ayuntamiento de Vélez-Rubio el 24 de Junio de 2011 en virtud de resolución de la Alcaldia nº63/2011, todo ello a sabiendas de que carecía de los requisitos legalmente exigidos en virtud de la convocatoria pública en el BOP de Almería nº 055 el 23 de marzo de 2010, de conformidad con el acuerdo del Ayuntamiento de Vélez-Rubio de 2 de marzo de 2010, para acceder al citado cargo, pues contaba con antecedentes penales no cancelados al haber sido condenado por sentencia firme de 14/04/2008 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del Art. 379.2 del Cp a la pena de 9 meses de multa, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor durante 1 año y 1 día, constando el archivo definitivo de la causa en fecha de 29/04/2009 y precisando para la cancelación de dichos antecedentes de conformidad con el Art. 136 del Cp el plazo de 3 años.

No consta que el examen original de Fructuoso fuera manipulado o alterado, ni por ende fuera este acusado quien consiguiera cambiar el folio 5 del referido examen custodiado junto con el resto en un sobre cerrado y que apareció abierto en un archivador en el despacho del secretario del Ayuntamiento, al que tenia acceso cualquier persona. No consta por ende que conocieran y facilitaran tal alteración el resto de los acusados, Romulo , Claudio y Nazario .

El Secretario del Ayuntamiento comunico la apertura de dicho sobre cuando se percato de tal extremo, en momento de pedir revisión los opositores, a los miembros del tribunal, a la alcaldesa y a Claudio , jefe de la policia local, quien inicio las pesquisas correspondientes para esclarecimiento de los hechos.

Tampoco consta acreditado que Claudio y Nazario actuaran en connivencia con el concejal de Hacienda y personal el otro acusado, Romulo , tío del opositor, para que este obtuviera la plaza de policía local , a cambio de prebendas, ascenso profesional, el caso de Claudio , y regularizacion de un terreno de la que se acusa a Nazario

Fundamentos

PRIMERO.-Habida cuenta de las cuestiones previas planteadas por las defensas y en concreto tanto el recurso frente a la inadmision de nuevas pruebas como la practica de la pericial del Sr Jaime de manera presencial y no a través de videoconferencia, habiendo sido resueltas con motivación suficiente, solo añadir que las pruebas solicitadas resultaban extemporáneas y superfluas pues las copias que pretendía aportar el letrado de los Sres Fructuoso Romulo eran innecesarias habida cuenta de que se encontraban los originales a su disposición. En cuanto a las transparencias que se dice aportaba no eran prueba documental alguna sino que lo que se pretendía era pericial no solicitada en forma que tendría un objeto de pericia que no propuso en su escrito de conclusiones. Tal como se dijo en al providencia de fecha 14 de Junio de 2014 por esta Sala, debió proponerla en su caso como anticipada o solicitar en la fase de Instrucción ampliación en su caso de la pericia efectuada conteniendo los pronunciamientos que tuviera por conveniente. Rechazable resulta el alegato acerca del contenido del Auto de transformación de procedimiento Abreviado, estando suficientemente motivado, recogiendo los hechos, circunstancias de los imputados y calificación jurídica provisional de las conductas imputadas que en nada vinculan con una calificación posterior y que ahora se enjuician.

Las anomalías apuntadas por las defensas, de existir, durante la Instrucción son meras irregularidades que en ningún caso pueden abocar a una nulidad de prueba alguna obtenida y mucho menos que haya dado lugar a una indefension.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos de un delito de prevaricación previsto en el art. 406 del Código Penal .

Se atribuye a Fructuoso delito de prevaricación por parte del Ministerio Fiscal por cuanto acepto el nombramiento como policía local , procediéndose a su toma de posesión en fecha 24 de Junio de 2011, folio 583 de las actuaciones, si bien por resolución de la Alcaldía viciada por haber presentado declaración jurada de que no había sido condenado por delito doloso tal como exigía las bases de la convocatoria , folio 496, en su punto 3 h c. Consta de la documental aportada que el acusado en el momento de presentarse a las oposiciones, había sido condenado en sentencia firme de fecha 14/4/2008 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art 379.2 cp a la pena de 9 meses de multa y privación del permiso de conducir por 1 año y un día. Evidentemente cuando suscribió la convocatoria de oposiciones, se examino y tomo posesión en la fecha, tenia aun antecedentes penales no cancelables, en relación con el art 136 Cp , pues no habían transcurrido 3 años desde que quedo extinguida la pena.

Justifica el acusado su actuar y por ende la suscripción de la declaración jurada de no haber sido condenado por delito doloso, folio 376 del tomo recurso de alzada, en el hecho de que ya había cumplido condena y le habían entregado el permiso de conducir que el había sido retirado, alegando ignorancia o error. Pues bien difícilmente podemos creer en ese error , máxime cuando su preparación como opositor encuadraba entre otros temas relacionados con los delitos dolosos y el caso practico versaba precisamente sobre un hecho semejante por el que fue condenado. Es mas el propio acusado reconoció que en el temario de la oposición tenia una tema dedicado al dolo y a la culpa

El error que se apunta por la defensa de Fructuoso , se dice por el acusado que desconocía que fue condenado por un delito doloso pues solo creía que era una infracción administrativa, resulta rechazable. Consta en Autos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Granada frente a Fructuoso por delito del art 379.2 Cp le fue notificada en legal forma conociendo pues el acusado que no era sanción administrativa sino una pena impuesta por tribunal penal.

Como señala la sentencia 429/2012 de 21 de mayo ' El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, según las circunstancias del caso. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la concreta respuesta del ordenamiento a su forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito, ni, menos aún, el conocimiento de la posible sanción penal; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS num. 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS num. 302/2003 ). Como se puede leer en la STS num. 986/2005 , '...la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir su responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza ( STS 1301/98 de 28.10 ). El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3'.

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.'

Esta Sala no tiene duda de que no concurre error alguno en la conducta de Fructuoso quien tomo posesión del cargo a pesar de que sabia que había sido condenado por delito doloso de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, habiendo suscrito a pesar de ello, en el momento de presentarse a la oposición, declaración jurada de que no había sido condenado por delito doloso tal como exigía la convocatoria de 2 de Marzo de 2010 y por ende carecía de los requisitos legales para tomar posesión, y no obstante tras aprobar los exámenes tomo posesión de su cargo de policía local de Vélez Rubio. Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. En este sentido la STS. 698/2006 de 26.6 , precisa que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga bien determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la especifica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. Reconoció el acusado haber sido condenado penalmente, pero creía que era una sanción administrativa, resulta absolutamente rechazable por inverosímil tal justificación.

Partiendo de lo anterior la conducta de Fructuoso para que sea típica y por ende punible, necesita la intervención de otra persona el funcionario competente que propone, nombra o da posesión para el ejercicio de un cargo público sin cuya concurrencia no podrá existir el delito. La doctrina, véanse Fermin Morales Prats y María José Rodríguez Puerta, análisis código penal en referencia a Mir Puig, viene denominando a esta clase de delitos 'delitos de participación necesaria' y se caracterizan por la obligada intervención de mas de una persona en el delito de modo que cada uno de ellos realiza una conducta distinta pero tendente a una misma finalidad. La acción típica consiste en aceptar la propuesta, nombramiento o toma de posesión para el ejercicio de un cargo publico a sabiendas de que se carece de los requisitos legales para ello. Del tenor literal del precepto comentado se deduce que no cometerá este delito el particular que induce a un funcionario a proponerlo, o nombrarlo, ya que su conducta no se encuentra entre las incluidas en la descripción típica. Estos comportamientos merecerán la calificación en su caso de inducción al delito de nombramientos ilegales del art 405 Cp pero en la medida en que la conducta típica llevada a cabo por el particular no es ninguna de las específicamente descritas en el art 406 Cp no podrá aplicarse este precepto. No podemos olvidar que si bien este delito es el reverso del art 405 Cp mientras que en el delito de nombramiento ilegal del 405 Cp es posible que únicamente intervenga un funcionario, el que propone, nombra sin que ello sea conocido ni aceptado por el nombrado o propuesto, en este otro caso es requisito indispensables que ambos tomen parte del delito.

El delito del 405 es un delito especial propio,porque sólo puede ser cometido por un círculo determinado de sujetos -el de las autoridades o funcionarios competentes- y no guarda correspondencia con ningún otro delito común. Resultan, pues, de aplicación aquí los principios que rigen en materia de codelincuenciaen los delitos especiales propios: a) sólo puede ser coautor en sentido estricto o autor mediato(art. 28, primer párrafo) de este delito una autoridad o funcionario competente, si bien el mismo podrá utilizar como instrumento a un sujeto no cualificado -particular o autoridad o funcionario no competente-; b) caben, en cambio, todas las formas de participaciónpor parte de no cualificados, que pueden inducir(art. 28, segundo párrafo, a) y cooperar,necesariamente (art. 28, segundo párrafo, b) o no (complicidad del art. 29), a la ejecución del hecho de la autoridad o funcionario.

De estos principios se sigue que la persona sobre la cual recae la propuesta, el nombramiento o la toma de posesión no puede considerarse coautor en sentido estrictoni autor mediatodel delito según el primer párrafo del art. 28 CP , por mucho que actúe en connivencia con la autoridad o funcionario o que le engañe o fuerce, respectivamente. En el CP anterior parecía, por otra parte, que tampoco podía castigarse a aquella persona como cooperadora en el hecho, por no haber sido penada por la ley a pesar de que lo normal sea su connivencia. El nuevo CP castiga ahora en un nuevo precepto, el art. 406 , al que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles. Podrá discutirse si este precepto tipifica un delito distinto al del art. 405, del cual sería autor el propuesto, nombrado o receptor de la toma de posesión, o bien se limita a declarar punible una actividad de participación en el delito de nombramientos ilegales, pero en todo caso exigiéndose el nombramiento ilegal .

Pues bien nos encontramos que no existe acusación sostenida frente a funcionario publico competente para el nombramiento, en este caso el alcalde en resolución 63/2011, no se acusa por delito del art 405 Cp por lo que en ningún caso y vista la exposición anterior puede condenarse a Fructuoso por el delito que venia siendo acusado del art 406 Cp siendo su conducta atípica, y en aplicación del art 25 CE procede su absolución.

TERCERO.-La acusación particular sostiene que los acusados Claudio y Nazario , ambos policías locales del Ayuntamiento de Velez Rubio, cometieron el delito de prevaricación. Este tipo penal está descrito en el artículo 404 del Código Penal , cuyo texto es el siguiente: ' A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. ' Es continua y reiterada la doctrina jurisprudencial que enseña como el texto del 404 del Código Penal de 1995 exige para que exista el delito de prevaricación administrativa los requisitos siguientes: a) Que el sujeto activo del hecho delictivo sea una autoridad o funcionario público ( art. 119 CP 95 y 24 CP 95 ) que, por el cargo que desempeña en la administración, tenga capacidad para dictar resoluciones administrativas. b) Dicho funcionario o autoridad ha de dictar una resolución administrativa no adecuada a derecho, bien sea por falta de competencia, bien por algún defecto en el procedimiento, bien por su contenido de fondo, bien por cualquier otro vicio que constituya contravención de las normas administrativas. c) Sin embargo, para que exista este delito, no basta que haya esa ilicitud administrativa. Es necesario que tal ilicitud lo sea en tal grado que pueda calificarse de manera notoria y evidente como 'injusticia' o, como de modo más expresivo dice ahora el art. 404 CP actual, de 'resolución arbitraria'. Es decir, ha de tratarse de una resolución en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables, de tal modo que de forma patente y clamorosa desborde la legalidad con desprecio de los intereses generales ( SSTS núm. 2340/2001 de 10.12 y núm. 76/2002 de 25.01 . Es una consecuencia del principio de intervención mínima del Derecho Penal, pues de ordinario una actuación administrativa ilícita queda suficientemente reparada con la intervención del Derecho Administrativo. El Derecho Penal sólo actúa en casos de notoria gravedad, cuando ésta queda de manifiesto por la concurrencia de la mencionada arbitrariedad. d) La autoridad o funcionario han de dictar esa resolución 'a sabiendas' de esa ilicitud. Esta expresión ('a sabiendas') constituye simplemente la exigencia expresa y reforzada, en la definición legal, del dolo como requisito típico en todos los delitos dolosos, como un vigorizar en la ley para este delito concreto este elemento subjetivo. El legislador quiere que sólo pueda ser castigado por este delito de prevaricación quien conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que adopta.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo num. 1160/2011 recuerda, que la sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el recurso 2528/2008 en la que se describen los elementos del delito al decir: Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho'.

Dicho lo anterior y entrando en el conocimiento del hecho concreto, lo primero que se aprecia es que no se practica en el acto del plenario ni una sola prueba de cargo que permita tener como acreditado que estos dos acusados fueran los que determinaron las calificaciones del Tribunal de oposición. Por el contrario y como ya hemos hechos referencia las testificales practicadas así como la documental consistente en todos los aparecidos en el tomo relativo al recurso de alzada, que cada miembro del tribunal efectuó puntuación de cada examen efectuando el secretario al media. Constan anotaciones en los referidos ejercicios atribuibles a otros miembros que intervinieron en la corrección de los exámenes. Así pues el Acta final fue producto de la voluntad de todos los miembros. Es más de las manifestaciones de los acusados y testigos resulta que tras la impugnación volvieron a revisar los exámenes concluyendo en ratificarse en sus calificaciones.No podemos decir en ningún caso que se trate de una resolución en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables, ni que de forma patente y clamorosa desborde la legalidad con desprecio de los intereses generales ni en grado alguno que la resolución se hubiese dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad de ambos funcionarios , y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Consta de la documental obrante las puntuaciones que cada miembro del Tribunal otorgo a cada uno de los aspirantes y por cada uno de los ejercicios eliminatorios efectuados, véase tomo conteniendo recurso de alzada.

La obtención del supuesto beneficio para Claudio y para Nazario , nombramiento del primero como jefe de la policía local y ascenso en el cuerpo de policía para el segundo y resolución de expediente de regularización urbanística con el ayuntamiento, que pudieran servir de móviles a sus conductas, a la vista de la prueba practicada ha de ser rechazada. En efecto consta que la promoción de Nazario se efectuó por causa tan objetiva como la jubilación del anterior policía, existiendo en su selección baremación y presentándose otro policía que no impugno la oposición. En cuanto Claudio no existió ningún otro candidato para su puesto

En definitiva no puede apreciarse en la denunciada omisión los requisitos exigidos por el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal , en los términos reseñados en el fundamento primero de esta resolución.

El delito subsidiario que atribuye la Acusación Particular a ambos acusados, delito del art 405 Cp , merece sin mas rechazo pues el sujeto activo del referido delito es el funcionario en el ejercicio de su competencia a sabiendas de su ilegalidad propusiere, nombrare o diere posesión..... esta claro que ninguno de los dos podría dar posesión al coacusado Fructuoso pues no entraba dentro de sus competencias, correspondiendo dicho nombramiento al alcalde como así se hizo, folio 583, en franca consonancia con lo que se ha dicho en fundamento anterior.

CUARTO.- Se imputa igualmente la comisión de un delito de tráfico de influencias, por el que según el artículo 428 del Código Penal , se castiga al funcionario o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con este o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le puede generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o un tercero, este ultimo extremo ya ha sido contestado en párrafo anterior a proposito de lso supuestos beneficios de ambso. Respecto a este delito nuestra Jurisprudencia, de la que puede ser exponente la STS núm. 300/2012 de fecha 3 de mayo (que a su vez hace mención a las STS núm. 866/2008 de 1 de diciembre , 335/2006 de 24 de marzo , 480/2004 de 7 de abril , 1391/2003 de 14 de noviembre , 537/2002 de 5 de abril , entre otras), señala que el bien jurídico protegido a través del mismo es la objetividad e imparcialidad de la función pública, incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Es un delito especial cuyo sujeto activo debe tener la condición de 'autoridad' o 'funcionario público', que solo admite la forma dolosa y no se puede cometer por omisión.

El primero de los elementos del delito es ejercer influencia, lo que consiste en el ejercicio de una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente. Actos consistentes en el ejercicio de un predomino o fuerza moral, de suficiente intensidad como para conseguir que otro realice la voluntad de quien influye, de tal manera que la resolución o actuación llevada a cabo por el sujeto pasivo sea debida a la presión ejercida. Por tanto esa influencia debe ejercerse precisamente para alterar la decisión del funcionario influido, lo que excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente. En segundo lugar, el tipo exige el abuso de una situación de superioridad, por lo que no penaliza genéricamente cualquier gestión realizada por quien ostenta un nivel jerárquico superior, sino únicamente aquellas en que dicha posición de superioridad se utiliza de modo desviado, ejerciendo una presión moral impropia del cargo. En tercer lugar, en este delito late siempre un interés espurio por ejercer la influencia o presión moral sobre el funcionario o autoridad que debe dictar determinada resolución con la finalidad de introducir en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos. Pues bien a la vista de la prueba practicada en concreto de las testificales de los sres Lázaro , y Samuel , lejos de acreditarse esa presión moral que se dice ejerció el Concejal Sr Fructuoso sobre los miembros del tribunal de oposición, resulta rechazable la misma. Así la Sra Sagrario de modo nítido afirmo que en ningún caso les dijeron que tenía que aprobar la oposición Fructuoso y que ninguno de los miembros del tribunal fue condicionado, no existiendo voto de calidad, resultando las calificaciones de la media de todos. En idéntico sentido se manifestó el secretario del Ayuntamiento Sr Samuel quien afirmo que no tenía conocimiento de que la plaza estuviera dada ni siquiera por rumores. Finalmente el testigo, acusador particular, Sr Arcadio al ser preguntado no pudo sino responder que 'eran rumores del pueblo' que ya estaba dada la plaza al sobrino del concejal. La falta de prueba de cargo fehaciente de la connivencia o complot al que se alude para otorgar la plaza de policía local a Fructuoso sin atender a sus méritos académicos, nos lleva a la absolución en sentencia por este delito al acusado Romulo .

QUINTO.- Al respecto del delito del deber de perseguir determinados delitos, art 408 Cp que venían imputando a Claudio y a Nazario , recordar que según el referido articulo, del Código vigente comete el delito de omisión del deber de perseguir delitos:

'La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables...'

Del precepto resulta que se define el injusto sobre la base de los tres elementos siguientes:

A) Sujeto activo del delito sólo puede serlo una autoridad o funcionario público, circunstancia que indudablemente concurre en el caso que da origen a la presente resolución, toda vez que según el artículo 24.1 del Código penal , en su proposición última,'se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal'.

B) Se requiere también que la autoridad -en este caso- falte a la obligación de promover la persecución de los delitosde que tenga noticia o de sus responsables, siendo de destacar en este punto que debemoscentrarnos al supuesto de omitirel deber de ponerlo en conocimiento según la acusación particular de la autoridad judicial, en concreto el hecho de que hubiere aparecido el sobre que contenía los exámenes roto, y sin las firmas que lo legitimaban. Ponemos en duda que el hecho de aparecer roto el sobre primigenio pueda reputarse delito.

Se da la circunstancia, acreditada por las testificales tanto de la alcaldesa actual como del secretario del Ayuntamiento que fue este quien comunico la rotura el sobre al jefe de policía local el hoy imputado y que este realizo las pertinentes gestiones dando resultado negativo las pesquisas iniciadas, pues dicho sobre se encontraba en un despacho al que tenían acceso numerosas personas, pues no se encontraba cerrado, procediendo el Sr Claudio a elaborar un oficio, folio 183 de fecha 10 de Noviembre de 2010 en que se pone en conocimiento de la alcaldesa el hecho de haber encontrado el secretario del Ayuntamiento el sobre donde se encontraban los exámenes de la anterior oposición a policía local, que a su vez estaba en el interior de un archivador encima de un armario, abierto. Si comparamos la comunicación por escrito de este hecho por el secretario, folio 70, de fecha 19 de Noviembre de 2010 podemos concluir que ciertamente el Sr Claudio cuando tuvo conocimiento aun oral inicio las gestiones tendentes a esclarecer los hechos comunicándolo a la alcaldesa. Al respecto de este documento y tras la pericial practicada tan solo concluimos en que el sello de policía local es de fecha en que se solicito por el juzgado pero no así con respecto al texto del informe que fue extraído del ordenador, que en ningún caso se ha acreditado que hubiere sido confeccionado después de la fecha que se dice. Dicha conclusión se ve reforzada por la pericial de Jaime quien así mismo afirmo que es imposible determinar la fecha del informe si bien el sello era actual, época en que se estampillo cuando fue solicitado por el Instructor.

Por tanto, cumplió con su deberante la comunicación de tal hecho si bien las investigaciones fueron negativas, circunstancia que de por sí pone de manifiesto que no concurren en este caso todos los requisitos que establece la Ley para el delitode omisióndel deberde perseguir delitos.

C) Por último debe señalarse que para la existencia de un delito de omisión del deberde perseguir delitos, el artículo 408 del Código penal exige que la autoridad competente deje intencionadamente de perseguira los responsables de un delito, expresión esta que claramente pone de relieve que tal delito sólo puede cometerse si media una actuación dolosa, o más concretamente un dolo directo; y de todo lo actuado no resulta atisbo alguno medianamente fiable que permita apreciar una actuación dolosa de Claudio ni de Nazario , con la consecuencia de que debe rechazarse la existencia , de acuerdo con lo razonado, de los elementos que según el artículo 408 del Código penal tipifican el delito de omisión del deber de perseguir delitos.

SEXTO.-Al respecto de la falsedad del art 392.1 Cp que imputa la acusación particular a Fructuoso , solo recordar que la redacción de la declaración jurada que en su día hiciera este sobre que nunca había sido condenado por delito doloso, véase folio 376, es una falsedad ideológica 'faltando a la verdad en la narración de los hechos' cometida por particular a la que se refiere el art 390.4 Cp y que por ende no se recoge como constitutiva delito de falsedad en el art 392.1 Cp . La calificación confusa y arbitraria que hace la acusación particular al respecto de las falsedades que atribuye a los acusados, sin distingo de ser particular o funcionario público o autoridad, no exime a este Tribunal de analizar jurídicamente cada una de las conductas atribuidas a los acusados.

Se dice al respecto de Romulo que fue cooperador necesario de su sobrino para proceder a la manipulación del examen. En primer lugar no ha quedado acreditado que se produjera dicha manipulación pues en ese sentido las periciales practicadas del perito Sr Sixto y Sr Jaime son coincidentes los 5 folios del examen están escritos por la misma persona el hoy acusado Fructuoso . No han podido determinar los peritos de manera concluyente si realmente el folio 5 fue redactado con posterioridad a los otros cuatro, pues para ello debería haberse analizado la tinta lo que no ha sido objeto de pericia; Ambos peritos están contestes en cuanto que la letra del folio 5 resulta mas ilegible, escritura menos distribuida que la de los otros cuatro folios, lo que les induce a pensar que podrían no haberse realizado en unidad de acto, si bien tampoco lo descartan. Lo cierto es que a tenor de las testificales practicadas incluidas la del acusador particular nos encontramos en que hubo una continuidad entre la realización del examen y la lectura inmediata de los mismos por los opositores. Es mas algunos testigos, miembros del Tribunal declararon que si bien se había roto el sobre primigenio que contenía los ejercicios, estos eran los originales conteniendo notas correctoras elaboradas por ellos. No existiría finalidad alguna en que se procediera a la manipulación, cambiazo, tras la lectura del examen y posterior corrección con la correspondiente puntuación.

No constando pues la alteración que se propugna, difícilmente podemos atribuir a Fructuoso una falsedad y mucho menos no existiendo prueba de cargo alguna, afirmar que facilito Romulo a su sobrino el acceso al sobre cerrado o que Claudio participo en la apertura del sobre y facilito la manipulación del examen. Resultan gratuitas y ayunas de prueba, tales afirmaciones, no existiendo siquiera indicios.

En el totum revolutum, sin rigor jurídico exigible, que significan las conclusiones provisionales elevadas a definitivas de la Acusación Particular, se atribuye así mismo a Claudio la falsificación de su propio Atestado y a Nazario cooperación en dicha falsificación. Consta al folio 183 una comunicación de jefatura policía local a la alcaldesa del hallazgo por parte del secretario del sobre abierto conteniendo los exámenes, insistiendo como ya hemos referido en que no existe prueba alguna de que dicho informe no existiera con anterioridad pues tan solo el perito alcanza a decir que el sello de policía local si es posterior, del momento en que se solicita y se extrae del ordenador, recogiéndose por el juzgado.

Se impone la absolución por este delito de falsedad documental imputado a todos los acusados.

SEPTIMO.-De conformidad con el art 240 LECr procede declarar las costas de oficio

VISTOSademás de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Fructuoso del delito de aceptación de nombramiento ilegal del que se venia acusando.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Fructuoso de los dos delitos de falsedad documental de los que venia siendo acusado.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Romulo , Claudio y Nazario de los delitos que se les imputaba.

Declaramos las costas de oficio

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.