Sentencia Penal Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 69/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956906163. Fax: 956033414

SENTENCIA Nº 33/15

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN DE P.A. ROLLO NÚM. 69/2014 -AA

P.ABREVIADO NÚM. 22/12

En la ciudad de Jerez de la Frontera a tres de febrero de dos mil quince.

Visto por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA. de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por el procurador Sr. Medina Martín, en nombre y representación de Calixto , y bajo la direccion jurídica del letrado Sr. Montaño Monge. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día veintinueve de mayo de dos mil catorce en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Calixto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de venta de sustancia que no causa grave daño a la salud y con el subtipo de menor entidad, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVOpor el mismo periodo citado, MULTAde CINCUENTA EUROS(50 €), con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de incumplimiento, así como al pago de las costas procesales. También se decreta el comiso del dinero y de la droga intervenida, con destrucción de la misma.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Calixto y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada que damos por reproducida como parte integrante de la presente resolución en aras de la economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del acusado Calixto se alza contra el pronunciamiento que le condena como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 inciso segundo del C. Penal . Invoca como primer motivo de recurso el error en la valoración de la prueba.

El Tribunal asume y comparte el proceso de valoración de prueba contenido en la sentencia apelada.

En el caso que nos ocupa, entendemos que la prueba practicada en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes, que ha llevado al juzgador a quo a alcanzar el estado de convicción ( art. 741 L.E.CRIM .) para considerar acreditadala comisión de un delito contra la salud pública, constituye prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado en este proceso penal. La prueba de cargo practicada en el plenario viene dada, en primer lugar, por los testimonios prestados por los agentes intervinientes, en especial del agente de la Policía Local nº NUM000 . Su testimonio ha sido valorado por el juzgador a quo como creíble, revelador y explicativo acerca del hecho enjuiciado. El agente de policía local ha declarado que pudo visualizar el intercambio de droga por otra cosa protagonizado por el acusado Calixto . De inmediato procedieron a interceptar al acusado al que se le intervino una determinada cantidad de hachís en su poder, así como dinero. El Hachís intervenido al acusado tiene un peso neto de 1,918 gramos, TCH de 6,6 3%.

La declaración prestada por dicho agente goza de plena credibilidad para el Juez a quo por su persistencia en la incriminación, se ha mantenido en los mismos términos a lo largo de todo el proceso, en segundo lugar, porque ha sido claro y contundente al explicar lo que vio, testimonio que goza de indudable valor probatorio. El estado de convicción alcanzado no puede ser sustituido sin mas por las alegaciones realizadas por la parte apelante que pretende imponer su visión parcial y sesgada. Dicho testimonio constituye prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado en este proceso penal. No estamos ante meras hipótesis de los agentes, sino antes conductas observadas por el agente interviniente en cuanto realizadas en su presencia.

Alega la parte recurrente que el agente de policía no pudo ver claramente lo que intercambiaban, no llegó a ver intercambio de droga por dinero. El Policía Local nº NUM000 ha manifestado que vio un intercambio, el chico se acerca a un grupo de tres chavales y uno de ellos se saca algo del bolsillo y le entrega algo y recibe algo a cambio. No llega a ver qué es lo que se intercambia, hachís por dinero, lo ratifica una vez interceptan a comprador y vendedor. Cuando el supuesto comprador es interceptado manifiesta que lo acaba de comprar al chaval que había interceptado como vendedor. Para el Tribunal dicho testimonio no ofrece duda alguna acerca de la operación de venta llevada a cabo por el acusado de sustancia estupefaciente.

Procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente que estamos en presencia de una donación que viene siendo considerada por la jurisprudencia del TS como una acción atípica.

La jurisprudencia del TS viene declarando que 'Ante todo se debe afirmar que la donación ha de ser incluida entre los actos de tráfico susceptibles de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes, pues quien regala droga está realizando la acción en que el delito consiste, el favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas o de sustancias nocivas para la salud. El precio pues, no es una condición esencial de la lesión del bien jurídico ni del reproche jurídico penal de la conducta ( sentencia del T.S. de 25 de noviembre de 1994 y 16 de marzo de 1995 ).

Una vez sentado lo que precede la doctrina de esta Sala del peligro abstracto propio del artículo 344, propio de los delitos contra la salud pública que integra el basamento de su antijuridicidad material, no ha de presumirse iuris et de iure, de tal manera que si se acredita ausencia de tal contenido de riesgo, el acto sería atípico como se ha dicho en supuestos excepcionales de adquisición compartida para autoconsumo o de entrega para auxiliar a una persona allegada en crisis de abstinencia o ansiedad. Pero esta doctrina no admite ser generalizada a todos los supuestos de entrega de drogas a personas consumidoras o adictas sin suponer la aceptación el argumento de que la facilitación del consumo a un drogadicto al ser el autoconsumo penalmente lícito no es incardinable en el artículo 344 del C. Penal EDL 1995/16398, en cuanto a que este se refiere a la facilitación del consumo ilegal y aquel autoconsumo no es, pues tal argumento carece de toda base desde el punto de vista de la antijuridicidad y estructura típica del precepto penal y de la regulación de los Tratados y Convenios suscritos por España ( sentencia del T.S. de 19 de septiembre de 1994 ).

TERCERO.-La jurisprudencia no se contradice. Unas veces se decanta por la antijuridicidad de quien entrega drogas a un consumidor, en otras se declara típica tal conducta, pero para ello han de concurrir ciertos requisitos:

1º) Que está descartada la difusión de la droga entre el público, lo que sucederá si la acción ocurre en recinto cerrado .

2º) Inexistencia de contraprestación.

3º) Consumo en presencia de quien a la vez que es consumidor, la entrega.

En estas circunstancias al desaparecer el peligro abstracto desaparece la tipicidad de la acción. Así lo establece la sentencia de 17 de junio de 1994 y las que en ella se citan.

Pero además, las sentencias del T.S. de 7 de febrero y 19 de septiembre de 1994 añadieron otros requisitos:

a) Que el receptor fuese adicto a las drogas entregadas.

b) La droga que entrega fuese para paliar síndrome de abstinencia; y por fin, las sentencias del T.S. de 10 y 26 de noviembre de 1994 que se tratara de una sola dosis.

En el supuesto de autos tan sólo se cumple:

1º) Falta de contraprestación.

2º) Carácter de adicto del receptor.'

La entrega gratuita de droga, la donación se ha estimado siempre por este Tribunal de casación como una conducta de favorecimiento y de propagación -ver sentencias de 6 y 17 de febrero , 6 de abril , 26 de mayo , 27 de julio , 26 de octubre , 5 , 9 y 23 de diciembre de 1981 , 26 de enero, 10 de marzo EDJ 1982/1343, 19 EDJ 1982/4093y 30 de junio EDJ 1982/4340, 1 de julio EDJ 1982/4407y 27 de diciembre de 1982, 20 de septiembre EDJ 1983/4646, 11 de noviembre y 3 de diciembre de 1983 EDJ 1983/6454, 8 de febrero EDJ 1984/781, 20 de junio, 24 de septiembre EDJ 1984/4660y 13 de noviembre de 1984, 15 de marzo EDJ 1985/1616, 13 de mayo, 18, 20 EDJ 1985/3680y 26 de junio, 15 EDJ 1985/5887y 20 de noviembre de 1985 EDJ 1985/5978, 18 de febrero EDJ 1986/1348, 5 EDJ 1986/6998y 24 de noviembre de 1986 EDJ 1986/7600, 13 de junio EDJ 1987/471y 15 de julio de 1987 EDJ 1987/5758, 15 de junio EDJ 1988/5179y 20 de octubre de 1988 EDJ 1988/8232, 6 de abril de 1989 EDJ 1989/3657, 24 de enero EDJ 1990/534, 25 de junio, 28 de septiembre, 22 de octubre EDJ 1990/9557y 8 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10164, 4 de febrero EDJ 1991/108722 de abril EDJ 1991/4085, 3 de mayo EDJ 1991/4545y 28 de junio de 1991 EDJ 1991/6994, 25 de enero EDJ 1992/588, 3 de mayo, 11 de junio EDJ 1992/6170, 28 de septiembre EDJ 1992/9292, 1 EDJ 1992/9521y 7 de octubre EDJ 1992/9724, 2 EDJ 1992/10767y 11 de noviembre de 1992 EDJ 1992/11098, 25 de mayo, 16 de septiembre EDJ 1993/7935y 11 de octubre de 1993, 670/1994, de 17 de marzo EDJ 1994/2492, 1309/1994, de 23 de junio, 1782/1994, de 14 de octubre EDJ 1994/8430y 403/1995, de 16 de marzo EDJ 1995/1062-.

Como ha mantenido la reciente resolución de esta Sala 573/1996, de 16 de septiembre EDJ 1996/5381,'es necesario distinguir entre la donación o entrega desinteresada de droga sin participar en su posterior consumo, que sería el supuesto de ahora, de aquella otra donación que se hace para compartir de algún modo su posterior y también inmediato consumo -ver la sentencia de 25 de mayo de 1993 -. Ambas posibilidades son distintas aun con numerosas connotaciones comunes. Ambas han originado distintas resoluciones judiciales de esta Sala Segunda.

De otra parte, en referencia sólo al primero de los aspectos indicados, tampoco es unánime el criterio jurisprudencial. La entrega del estupefaciente, la droga tóxica o la sustancia psicotrópica, según la sentencia de 16 de marzo de 1995 EDJ 1995/1731, aun sin contraprestación, es delito porque una reducción de la figura penal sólo a aquellos casos en los que el autor percibiera un precio carecería de sentido si éste no es una condición esencial de la lesión del bien jurídico ni del reproche jurídico penal de la conducta.

Pero concretando más la cuestión y pormenorizando al detalle el debate, fuera pues de ese planteamiento genérico, otras resoluciones - ver las sentencias de 14 de octubre EDJ 1994/8430 y 23 de junio de 1994 EDJ 1994/5573- afirman categóricamente que la entrega de sustancias de esa naturaleza a persona ya drogadicta, cualquiera que sea la intención que la presida, incluso la de ayudarla para calmar su estado de carencia, constituye el ilícito penal definido en el Código EDL 1973/1704en cuanto denota una conducta favorecedora del consumo, pues no se auxilia a quien vive momentos de anormalidad por drogadicción, aunque sean previos al síndrome de abstinencia, haciéndole entrega de la droga, sino sometiéndola al correspondiente tratamiento médico, ya que lo primero representa un aumento de la drogodependencia, un aumento del consumo ilegal y un aumento del deterioro de la personalidad de aquel a quien se quiere ayudar.

Mas el criterio contrario, proclive a la admisión de los supuestos excepcionales al principio referidos, es manifiestamente mayoritario - sentencias de 28 de marzo de 1995 EDJ 1995/1862 , 20 y 12 de septiembre EDJ 1994/6331 , 17 de junio EDJ 1994/5436 , y 27 de mayo de 1994 EDJ 1994/4883, 27 EDJ 1993/8324y 16 de septiembre de 1993 EDJ 1993/7935, entre otras-... En esos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicha. No obstante la excepcionalidad que esta tesis representa obliga a señalar las exigencias necesarias:

a) Que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros.

b) Que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación.

c) Que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega.

d) Que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente.

e) Que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos'.

A la vista de tal doctrina que esta sentencia recoge y compendia, fácil resulta colegir que no se cumplen los requisitos que permitirían la excepción del caso enjuiciado, al no constar en el factum en el destinatario la condición de paciente del síndrome de abstinencia, ni siquiera la de adicto a tal droga, por lo que la finalidad altruista y humanitaria no puede predicarse en la conducta del acusado y mucho menos consta o se proclama en el relato de hechos probados que tal aparente donación lo fuera para su consumo inmediato y en presencia de quien lo entrega. En todo caso puede proclamarse que no iba a ser consumida ante quien hizo la entrega y con la inmediatez que exige la doctrina jurisprudencial.

En resumen, que esta excepción a la regla general no puede amplificarse y extenderse a capricho de generosas hermenéuticas impunistas que, al socaire de una mal entendida ayuda y conmiseración vaciarían la tipicidad de una figura de peligro abstracto del art. 344 del Código Penal EDL 1973/1704.

CUARTO.-También alega la parte recurrente la aplicación del principio de insignificancia.

Por lo que, respecta al la insignificancia de la cuantía de la droga, para que esta merezca reproche penal, es reiterada la Jurisprudencia que establece que cuando se trata de la sustancia estupefaciente hachís , la riqueza del principio activo THC carece, en principio, del significado y de la trascendencia que se reconoce a la pureza de los correspondientes principios activos en otro tipo de drogas, como la heroína y la cocaína, ( STS, entre otras muchas, de 14 de marzo EDJ 1997/3086 y 15 de mayo de 1997 , 20 y 24 de enero y 18 de mayo de 1998 EDJ 1998/4000 , 23 de julio de 1999 EDJ 1999/15079 , 18 de marzo EDJ 2002/6122 y 3 de diciembre de 2002 EDJ 2002/59250 , 30 de enero EDJ 2003/2101 y 23 de junio de 2003 EDJ 2003/2101 , 15 de julio de 2005 EDJ 2005/113585).

La STS de 9 de mayo de 2003 EDJ 2003/30194nos recuerda que ya en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1991 se acordó que cuando se trataba del hachís no había que tener en cuenta la pureza, por ejemplo, para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

La STS de 15 de julio de 2005 EDJ 2005/113585señala que 'una vez determinado que se trataba de hachís , como ocurría en el caso contemplado, era irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que la sustancia contenga, mientras que no se corresponda con un cambio de naturaleza como ocurre cuando el derivado canníbico se presenta en forma de aceite, en cuyo caso la concentración del principio «Casabianca» es superior o, inversamente, cuando se trata de grifa o marihuana en que la concentración del principio es inferior'.

Y la STS de 1 de octubre de 2001 EDJ 2001/31981recordaba que el criterio de que la determinación de la cantidad de sustancia prohibida depende del porcentaje de pureza 'es el procedente cuando se trata de productos como la cocaína y la heroína, que deben ser sometidas a procedimientos químicos la sustancia básica de la que se obtiene el producto final y que, según el tratamiento que se le aplique resultará con diferente grado de pureza por la mayor o menor concentración del principio activo'.

Por lo que respecta a la insignificancia de la cuantía, es Acuerdo de fecha 3 de febrero de 2005 del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo EDJ 2005/11342el de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto nacional de toxicología relativo a las dosis mínimas psico- activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativa'.

Y la STS de 9 de febrero de 2005 EDJ 2005/71475nos recuerda que la cantidad que indicó el Instituto Nacional de Toxicología respecto de la llamada dosis mínima psicoactiva es la de 0,01 gramos para el hachís .

En consecuencia, el principio de insignificancia, contemplado por la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, viene referido en relación al hachís, única y exclusivamente, a pequeñas aprehensiones de droga. En el presente caso, el hachís intervenido al acusado tenía un peso neto de 0,319 gramos, por lo que excede de la dosis mínima psicoactiva. Procede pues el rechazo del motivo.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, para el caso en que no se decretara la absolución del acusado, la parte apelante solicita la apreciación de las circunstancias atenuantes ya invocadas.

En relación a la circunstancia atenuante analógica de encontrarse el acusado bajos los efectos de la droga y el alcohol, ningún medio de prueba se ha practicado con objeto de acreditar dicha afectación de facultades. La carga de probar su concurrencia incumbe a la defensa del acusado que no ha articulado medio de prueba eficiente con tal fin. Procede el rechazo del motivo.

Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, interesa se aprecie como muy cualificada y se rebaje la pena en un grado, imponiendo al condenado la pena de tres meses de prisión.

En el relato de hechos probados se expresa que el proceso ha estado paralizado en su tramitación durante más de dos años. Dado la escasa complejidad que reviste el hecho enjuiciado y por ende la tramitación del proceso penal encaminado a su averiguación y enjuiciamiento estimamos procedente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.-Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia apelada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr Medina Martín, en nombre y representación de D. Calixto , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Fra. en el procedimiento abreviado nº 22/2.012 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.