Sentencia Penal Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1003/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-08/001405

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.43.2-2008/0001405

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1003/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 155/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 33/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de febrero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 155/14 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de Estafa, en el que figura como apelante Nicanor , representado por la Procuradora Sra. Elena Martín y defendido por la letrada Sra. Esther Agirre, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Antonio , representado por la Procuradora Sra. Coello y defendido por la letrada Sra. Mª José Galán y Daniela , representada la Procuradora Sra. Coello y defendida por el letrado Sr. Arturo Hernández.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

' Absuelvo a Daniela y a Antonio del delito de estafa por el que venían siendo acusados en la presente causa.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Nicanor se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la Procuradora Sra. Coello López. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 12 de enero de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1003/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 22 de enero de 2015 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

'En fecha 16 de julio de 2008 Nicanor y Íñigo interpusieron denuncia (ampliada en fecha 22 de julio de 2008) frente a Daniela , mayor de edad y sin antecedentes penales y Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, administradores solidarios de la mercantil Zestoako Soldadura eta Bizarkinak, SL.

En fecha 27 de junio de 2008 los denunciantes adquirieron participaciones sociales de la referida mercantil por importes de 12.498,75 euros el Sr. Nicanor y de 12.500 el Sr. Íñigo , sin que haya quedado acreditado que tal adquisición se debió a que los Sres. Daniela y Antonio , consciente y voluntariamente, aparentaron una inexistente situación de solvencia patrimonial de la empresa, que tenía como único fin el de obtener las cantidades efectivamente dispuestas por los denunciantes.'

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 18 de noviembre de 2014 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que absolvía a Daniela y a Antonio del delito de estafa del que habían sido acusados, con declaración de oficio de las costas.

II.- La representación procesal de Nicanor interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia y que se efectuara un pronunciamiento condenatorio. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Error en la valoración de la prueba: el denunciante adquirió mediante escritura pública participaciones sociales de la empresa el 27 de junio de 2008 y el 17 de julio de 2008 dicha empresa cerró sus puertas; los acusados nunca denunciaron chantaje alguno, salvo en la vista oral; el Juzgado de lo Social declaró improcedente el despido de Íñigo .

- La prueba documental refleja un mínimo de 120.000 euros de valoración en menos de seis meses de actividad, según facturas que se han aportado, lejos de los 8.000 euros que se han declarado. Existía actividad considerable con pedidos constantes y emisión de facturas.

- El hecho de que la denunciante hubiera accedido a la documentación tributaria de la empresa no habría cambiado su creencia sobre la supuesta solvencia, pues todos los incumplimientos fiscales se produjeron tras la venta de las participaciones.

- El 17 de julio de 2008, fecha en que cerró la empresa, todavía no existía ni crisis mundial ni en el sector del metal. Fue el 15 de septiembre de 2008 cuando Lemhan Brothers quebró y los mercados financieros a nivel mundial se empezaron a resentir. En el momento de adquisición de las participaciones sociales (27 de junio de 2008) el sector del metal estaba en una excelente coyuntura.

- La decisión de cierre de la empresa no se puede materializar en 20 días; los acusados no actuaron de buena fe pues el breve lapso entre la escritura pública y el cierre es un indicador irrefutable de que disponían de un plan alternativo.

III.- El Ministerio Fiscal impugnó el citado recurso.

IV.- La representación de Antonio impugnó el recurso de apelación. Alega que no existió engaño idóneo y bastante. Los denunciantes manifestaron que preguntaron a los denunciados si tenían deudas y éstos dijeron que no; los denunciantes no acceden a los libros de cuentas, ni piden información. Los denunciantes compraron las participaciones porque vieron que la empresa tenía trabajo e iba a firmar dos contratos con empresas importantes que no se pudieron consolidar por el propio comportamiento de los denunciantes y demás trabajadores, amigos de éstos. Los denunciantes conocían la situación económica de la empresa.

V.- La representación de Daniela impugnó el recurso de apelación. Señala que los denunciados no ocultaron información y los denunciantes podían pedir la celebración de una Junta extraordinaria. Los denunciantes no solicitaron una mínima información financiera y contable de la mercantil de la que adquiría el 49% de las participaciones. Los denunciantes, conociendo o pudiendo conocer la verdadera situación de la mercantil, asumieron un riesgo empresarial.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

I.- La parte recurrente ofrece varios argumentos con ocasión de esta impugnación, todos ellos reconducibles a la existencia de un pretendido error o equivocación de la Juzgadora en la valoración probatoria.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- Señala el denunciante que adquirió mediante escritura pública participaciones sociales de la empresa el 27 de junio de 2008 y el 17 de julio de 2008 dicha empresa cerró sus puertas; los acusados nunca denunciaron chantaje alguno, salvo en la vista oral; el Juzgado de lo Social declaró improcedente el despido de Íñigo .

La prueba documental refleja un mínimo de 120.000 euros de valoración en menos de seis meses de actividad, según facturas que se han aportado, lejos de los 8.000 euros que se han declarado. Existía actividad considerable con pedidos constantes y emisión de facturas.

III.- La Sentencia de instancia comienza sus razonamientos jurídicos transcribiendo las manifestaciones vertidas por los implicados en el acto del juicio oral.

Así, la acusada Sr. Daniela expuso que conoce la Comunidad de Bienes DIRECCION000 que creó antes que Zestoako Soldadura eta Bizarkinak, que se creó para hacer contratas de soldadura, contando con dos o tres clientes fijos. Era ella la administradora y ella, junto con su padre, realizaba la labor de captación de clientes. Al final había cinco trabajadores contratados. La asesoría llevaba la contabilidad, las facturas emitidas, la labor de administración, la llevaba ella y la gestoría hacía las declaraciones. Los IVAs de actividad se presentaron hasta que entraron Íñigo y Nicanor , los niveles de facturación en 2008 fueron pequeños, unos 8000 euros. Se emitieron facturas pero no se cobraron. Sus padres, Antonio y ella fueron los partícipes de la sociedad y por créditos compraron la maquinaria. Ofrecieron la compra de participaciones a Íñigo porque colaboraron en comprar maquinaria y no les pareció que estando ayudando no ofrecieran algo y como estaban a punto de firmar con dos clientes importantes les dijo para entrar, aportar un dinero y quedarse con el 49% de la empresa y así no quedaba en agua de borrajas todo lo que habían aportado hasta entonces. Pero luego la cosa salió mal. En el momento de adquirir las participaciones la empresa estaba a punto de empezar a salir con los dos clientes que ha indicado. La empresa iba regular, estaban a punto de firmar con dos clientes importantes. Emitían facturas pero no recibían todos los pagos. Entonces los denunciantes empezaron a chantajearla para emitir contratos fantasmas y cuando fueron a denunciar se aprovecharon para llevar a un municipal que viera que la empresa estaba cerrada y ella quedó con una mano delante y otra detrás. Si no la hubieran chantajeado, hubieran tenido trabajo al menos durante un año. Le desaparecieron todas las nóminas firmadas que habían sido pagadas a los trabajadores, le empezó a desaparecer cosas de la empresa y denunció los hechos, por ello cambió la cerradura. No despidió a nadie, la empresa cerró. Los trabajadores no acudían a trabajar, por eso tuvieron que cerrar y no pudieron sacar los pedidos con las empresas que estaban a punto de firmar. Le chantajearon así, no yendo a trabajar los trabajadores, que eran amigos de los denunciantes, dato que ella desconocía. Los compradores sabían lo que había, no había secretos.

Era soldador de la empresa, era quien preparaba la pieza para los trabajadores. Previamente constituyeron otra empresa que tenían el mismo objeto y la CB fue bien por lo que optaron por dar el paso y constituirse en sociedad. Tenía la cuarta parte de la CB. Heredó la misma parte en la sociedad. En el año 2008 se emitieron facturas. Ofrecieron la posibilidad de entrar en la SL porque el padre de Saioa se salió de la empresa y para darle el empujón ofrecieron las participaciones, necesitaban liquidez, adquiriendo las participaciones antes de que cerraran la empresa. Desde el 27 de junio de 2008 ocurrió lo que dijo Daniela , les empezaron a chantajear, él tenía otro trabajo que era el que le proporcionaba ingresos, comenzaron los problemas con los trabajadores. El cierre de la empresa lo decidieron los padres de Daniela y ella. Se comunicó a los acusados que se iba a cerrar la empresa, él mismo les dijo que si continuaban en ese plan la empresa se iba a cerrar. Cree que por parte de ellos también otras cosas oscuras que él desconoce, porque sabían cómo iba la empresa, de hecho hay una denuncia por impago de salarios, y de hecho Nicanor mantenía una relación sentimental con Daniela . Los trabajadores les chantajearon y por ello tuvieron que cerrar.

El testigo Nicanor dijo que compró las participaciones sociales de la entidad porque trabajaban allí. Compró porque trabajaba en la empresa, había mucho trabajo, incluso sábados y domingos, soldaba y rebarbaba. Tenía 6 trabajadores y antes de entrar hasta 17 trabajadores. Con anterioridad hubo una CB. En el 2008, sobre marzo, es que le dicen para entrar y le dicen que iba a recibir al mes ganancias por 40.000 si la empresa iba bien, él no estaba trabajando allí, su primo sí y es el que le dijo que iba bien. La empresa tenía alquilado un local en Zestoa. Aportaron unos 17.000 euros entre los dos porque había pagos que no se habían recibido. Y el 27 de junio otros 8000 mil euros. Les aseguraron un puesto de trabajo y un sueldo, unos 1800-2000 euros. Pagaron porque no había para comprar discos para trabajar a espera de que los clientes pagaran. Sabe que con su dinero se compró maquinaria. Veían que había trabajo. Tras firmar, un día fue su primo y la empresa había cerrado. Pero tras firmar vieron que no había dinero. No es cierto que los trabajadores dejaran de trabajar y que les amenazaran. No les llamaron para preguntar qué pasaba, cuando pidieron el dinero les decían que iban a hacer una auditoría y les iban a sacar de la empresa. Si hubiera sabido que la empresa iba a cerrar no hubiera comprado las participaciones, cogió un préstamo para pagar y aún lo está pagando.

El testigo Íñigo explicó que trabajaba desde 2007 para la entidad y trabajo en la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , empresa que tenía carga de trabajo. Al crear la SL los trabajadores de la CB continuaron, tenían trabajo y producción, rebarbando y soldando. En marzo de 2008 le ofrecieron ser parte de la SL y comprar participaciones, los dos acusados, quienes les dijeron que comprara acciones, que iba a cobrar bien, que buscara otra persona. Se animó a comprar las participaciones porque le dijeron que le iban a subir el sueldo y participar en los beneficios, la empresa tenía trabajo, salía producción. Pagaron dinero antes y le dijeron que en junio harían las escrituras. El 27 de junio de 2008 fue a la empresa y vio que la cerradura estaba cambiada.

Desde que firmó hasta el cambio de cerradura la empresa continuó trabajando. Ella no fue al taller desde el día 27 de junio de 2008, él era el que abría y los trabajadores entraban a trabajar. Llamó a los acusados, él puso una denuncia y cada vez que hablaba con ella le decía que iba a cerrar la empresa. Compraron porque no creían que la empresa iba a cerrar, de modo que si hubiera conocido que el día 17 de julio iba a cerrar no hubiera comprado. Pidió un préstamo para pagar y ya lo ha pagado.

La empresa tenía mucho trabajo y cobraba de modo puntual. Es amigo del denunciante. Antes de firmar no pidió documentación alguna a los acusados para acreditar que la empresa iba bien. Desconoce si la empresa ha sido dada de baja en Hacienda, ha estado trabajando y no ha tenido tiempo de ir. Han pedido el material que hay dentro.

IV.- A la vista de estas manifestaciones la Magistrada de instancia concluye que el resultado de la prueba practicada no permite sostener la acreditación, fundadamente, de la concurrencia, en la conducta de los acusados, de los elementos jurisprudencialmente exigidos para entender que nos encontramos ante un delito de estafa, sin que los hechos puedan ser encuadrados en el injusto típico, ni por ende, integrar la conducta típica.

La prueba practicada por la acusación no ha revelado en qué pudiera consistir el plan urdido por los acusados para, causando un engaño a los denunciantes, obtener un determinado beneficio económico, con el correlativo perjuicio patrimonial de éstos.

No se ha practicado por la acusación ni una sola prueba acreditativa de que el ofrecimiento por parte de los acusados de participaciones a los denunciantes, fue con la única finalidad de lucrarse con las cantidades por ellos aportadas, habiendo para ello ocultado tanto el verdadero estado financiero o económico de la mercantil, como su intención de cerrar la empresa al poco tiempo de formalizar la adquisición de las participaciones. A este respecto, contamos únicamente con las declaraciones que ambos denunciantes presentaron en el plenario, que sostuvieron que la razón por la que decidieron comprar fue porque veían que la empresa tenía trabajo, habiéndoles ofrecido, además, tanto un contrato de trabajo, un sueldo y determinados beneficios.

La exposición de los denunciantes no resulta tan reñida con la declaración prestada por los acusados, particularmente con la de la Sra. Daniela , la cual indicó que en el momento en que la empresa se constituye, así como cuando se procede al ofrecimiento de las participaciones, la empresa contaba con dos o tres clientes fijos, su marcha era regular, 'así, así', según dijo literalmente, estando pendiente de apuntalar la situación o empujar la marcha de la empresa con la culminación de la firma de dos contratos con dos entidades importantes, que según explicó, no pudo llevarse a cabo dado el propio comportamiento de los denunciantes y resto de trabajadores, amigos de éstos (si bien el escenario consistente en que los mismos dejaron de ir a trabajar porque quisieron formalizar contratos fantasmas, a lo que ella no accedió, no ha quedado debidamente acreditado).

La documental consistente en diversas facturas acreditativas de la actividad comercial que efectivamente desempeñó la sociedad (folios 114 a 156, 272, 274 a 283, 285 a 289), la escritura notarial de compraventa de participaciones sociales (folios 102 a 110), información obtenida de la Hacienda Foral de Gipuzkoa sobre el IVA y cuota declarada en el 2º trimestre de 2008 (folio 112), información de la Diputación Foral de Gipuzkoa atinente a los impuestos que no consta hubiere presentado y/o atendido la mercantil, declaración censal y solicitud del número de identificación fiscal (folios 213 a 216), escritura de constitución de sociedad (folios a 238), Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia (folios 305 a 309) [¿] en absoluto desvirtúa la declaración de los acusados, referente a que, efectivamente, la mercantil contaba con clientes, aun cuando no tuviera una cartera muy diversificada, existiendo, pese a ello, facturas impagadas, resultando en todo caso esencial para afianzar la marcha de la sociedad la culminación de los contratos con dos empresas relevantes en el sector, lo que les hubiera permitido desplegar la actividad al menos un año más.

Precisamente, que la existencia de créditos de la mercantil, de facturas pendientes de cobro es algo que perfectamente conocían los denunciantes, tal y como de su declaración se pone de relieve. En este sentido, la declaración el Sr. Nicanor pone de manifiesto un mayor conocimiento del verdadero estado de la empresa del que se pretendió hacer valer en el plenario, en tanto en cuanto expresamente incidió en que el dinero que pusieron conocía que había sido destinado a comprar material y maquinaria, dinero así necesario en tanto no se obtuviera el pago de los créditos que frente a terceros se ostentaban, siendo la razón por la que tuvieran que adelantar la cantidad de 17.000 euros. Es decir, la mera afirmación pone ya de relieve que los denunciantes conocían una parte de la realidad de la situación económica de la empresa, desde la perspectiva de que existían cantidades pendientes de pago.

Una empresa que se dedica a trabajos de soldadura y rebarba, desde el momento en que necesita dinero para comprar discos y rotaflex pone de relieve que, cuando menos, no tiene una situación económica y financiera que pueda calificarse deboyante ,dato éste que más aún debe ser necesariamente conocido por el Sr. Íñigo , que como soldador y rebarbador prestaba sus servicios para la mercantil.

Finaliza la Sentencia argumentando que el escenario propuesto por la acusación particular para estimar acreditado la existencia de dolo se presenta ilógico, ya que sobre la versión ofrecida por los denunciantes, consistente en que la empresa tenía carga continua de trabajo, no se comprende que cerrara sus puestas con la única finalidad de tomar para sí la cantidad aportada por los denunciantes, cuando para el caso de que realmente fuera rentable, sin duda hubiera aportado más beneficios que los que fueron consecuencia del dinero aportado por la adquisición de las participaciones.

V.- Como se ha expuesto, la razón primordial del pronunciamiento de contenido absolutorio es la ausencia de acreditación del empleo de un engaño previo por parte de los acusados que supuestamente habría inducido al recurrente a la adquisición de las participaciones sociales de la empresa en la que en esa época prestaba sus servicios como empleado; engaño que como es sabido constituye un presupuesto de inexcusable presencia para la configuración del tipo penal de estafa objeto de acusación.

En efecto, no ha resultado probado con la certeza y garantías exigibles en el ámbito del proceso penal que los acusados ocultaran la verdadera situación financiera o económica de la empresa de tal manera que el ofrecimiento de las participaciones sociales de la misma y la subsiguiente adquisición estuviera estrechamente ligado a la existencia de un plan urdido por los acusados.

A estos efectos, los propios denunciantes manifestaron en el plenario, siendo ésta una cuestión incontrovertida, que en el momento de la adquisición de las participaciones sociales la empresa tenía trabajo. De ello racionalmente se ha de deducir que el cierre de la misma, apenas veinte días después, indefectiblemente hubo de esta motivado por otras cuestiones ajenas a las puramente empresariales, aunque dichas razones del cierre tampoco hayan sido acreditadas, como se advierte en la propia resolución.

Es decir, la parte ahora recurrente no ha demostrado que los acusados ocultaran, falsearan o alteraran la verdadera situación patrimonial, financiera o económica de la empresa en el instante en el que los denunciantes procedieron a adquirir las participaciones sociales de la misma.

La argumentación exculpatoria apuntada en la resolución recurrida, basada en las propias manifestaciones en el plenario de los acusados, relativa a que aun cuando la empresa no tenía una cartera muy diversificada resultaba esencial para apuntalar la trayectoria de la sociedad la culminación de los contratos con dos empresas relevantes en el sector, no puede considerarse absurda o ilógica a tenor de las manifestaciones de los implicados y de la documentación obrante en las actuaciones (mencionada en la Sentencia), donde a título de ejemplo el propio recurrente admitió que era conocedor de que el capital que invirtieron había sido destinado a comprar material y maquinaria para llevar a cabo las labores ordinarias de la actividad empresarial ( v. gr.,trabajos de soldadura y de rebarba).

Por consiguiente, no es posible afirmar que las razones esgrimidas en la resolución de instancia que han desembocado en el dictado del pronunciamiento de contenido absolutorio puedan reputarse de arbitrarias o irracionales, razón por la cual y dada la función exclusivamente revisora a la que se ha de ceñir este Tribunal con ocasión de esta alzada, necesariamente hemos de desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elena Lydia Martín Sánchez, en nombre y representación de don Nicanor , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2014, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , confirmando la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.