Sentencia Penal Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 210/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00033/2015

PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Teléfono: 968229124

N.I.G.: 30030 43 2 2011 0117625

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000210 /2014

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Simón

Procurador/a: D/Dª JOSE ESCUDERO GIRONA

Abogado/a: D/Dª MARIANO DURAN ACEBO

Contra: Margarita

Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN HERNANDEZ MORALES

Abogado/a: D/Dª SALVADOR FERNANDEZ CLARES

AUDIENCIA PROVINCIAL DE REGIÓN DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 210/2014-PP

Juicio Oral nº 365/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia

Delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones

Apelante

Simón

Procurador Sr. Jesús Escudero Girona

Abogado Sr. Mariano Duran Acebo

Apelados

Acusación particular en nombre de doña Margarita

Procurador Sra. María Belén Hernández Morales

Abogado Sr. Salvador Fernández Clares

Sr. Fiscal Ilmo. Sr. Don José María Alcázar

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 33 /2015

En la Ciudad de Murcia, a 19 de enero del dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia el Procedimiento Abreviado núm. 365/2013 por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de las pensiones a que esta obligado, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. uno de los de Murcia contra Simón , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa como apelante, representado por procurador Sr. José Escudero Girona y defendido por letrado Sr. Mariano Duran Acebo, haciéndolo en calidad de apelados; la acusación particular en nombre de doña Margarita , representada por la procuradora doña María Belén Hernández Morales y defendida por letrado don Salvador Fernández Clares y el Ministerio Fiscal Ilmo. Sr. Don José María Alcázar; siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 3 de marzo de 2014 sentando como hechos probados lo siguiente: 'ÚNICO.- Que Simón estaba obligado por sentencia del Juzgado de familia de fecha 6-509 a pasar a su ex esposa Margarita 600 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos no habiéndolo hecho desde Marzo de 2011 a pesar de contar con medios económicos suficientes para ello, dado que tiene una panadería de su propiedad en la que tuvo varios trabajadores y donde sigue trabajando aunque al parecer solo'

SEGUNDO.-Estimando el Juzgador que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 del Código Penal , dictó el siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Simón como autor criminalmente responsable del delito de ABANDONO DE FAMILIAR POR IMPAGO DE PENSIONES, ya definido, a la pena de TERES MESES DE PRISIÓN y costas, incluyendo las de la acusación particular. Todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Margarita en el importe de las mensualidades no abonadas lo que se acreditara en ejecución de sentencia'

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del condenado. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal con fecha 15.09.2014, se opone al mencionado recurso y solicita su confirmación, y la acusación particular en nombre de doña Margarita , en escrito de fecha 19.09.2014, impugna y se opone al mismo. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 210/2014-PP. Señalándose para deliberación y votación el día 14 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en las presentes actuaciones es objeto de recurso por parte de la representación procesal del condenado Simón que alega en incongruencia de la sentencia pues se parte de una premisa falsa pues no ha quedado acreditado que su mandante pueda pagar las pensiones a las que esta obligado, pues si en la panadería venían trabajando varias personas, la crisis ha motivado que estos trabajadores ante la crisis han sido despedidos lo que ha motivado su despido e indemnización lo cual ante la merma de las ventas, pues ya no es confitería sino solo panadería no tiene dinero suficiente para abonar la pensión, alegan también que el acusado no dejo de implicarse en el abono de los gastos de los hijos habidos pagando en ocasiones varios gastos de deporte y de vestidos, por lo que solicita al no estar basada la condena en verdadera prueba de cargo, por otro lado poner en conocimiento que es evidente que el condenado se encuentra en una imposibilidad manifiesta de abonar la pensión de alimentos judicialmente impuesta, por cuando el condenado no viene percibiendo ingresos económicos pues el ser autónomo de la panadería no puede generar suficiente cantidad económica para abonarla, por todo ello solicita la estimación del recurso y el dictado de otra sentencia que le absuelva de la presente imputación con todos los pronunciamientos favorables, la acusación particular y el Ministerio Fiscal en sendos escritos se oponen al recurso y solicitan la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.-En este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , tal y como se colige de la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento, Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999 y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales; Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006 , entre otras y de esta misma Sección Tercera, sentencia de 26 de julio y de 10 de diciembre de 2010 , de 17 de mayo y de 31 de octubre de 2011 , de 8 de febrero , de 26 de marzo y de 26 de diciembre de 2012 , de 12 de abril y de 12 de junio de 2013 , y de 28 de febrero , 20 de marzo y 30 de junio de 2014 , que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impagoreiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (lo que no es el caso). En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla. En la Sentencia de 13 de febrero de 2001 el Tribunal Supremo hizo dos precisiones con relación a los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia del presente delito: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del ' abandono' de familia. B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impagode la prestación debida.

TERCERO.-Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia y las precisas impugnaciones vertidas en el recurso. Es evidente que El Juzgador de instancia se ha basado en la prueba personal, la valoración de los distintos testimonios, es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en apreciar y valorarlas diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, 'que la oralidad, publicidad, contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones, los silencios y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo -entre otras muchas SS. 10- 2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, 'es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.'.De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen las declaraciones, como sucede en el caso, del propio acusado ha reconocido en el acto del juicio no haber abonado la pensión, también reconoce haber abonado en mano a sus hijos determinados pagos para que estos se compraran la cosas necesitaban, extremo este corroborado por la denunciante, en el sentido de ser pagos mínimos que suele dar a sus hijos, si bien continua el acusado alegando que la panadería de la cual el es autónomo, siendo su trabajo, no genera el ingreso de dinero suficiente para mantenerse así como para abonar dichas pensiones, extremo este solo manifestado pero no acreditado por medio de prueba adecuado, como era su obligación, se infiere que tiene medios económicos para abonar la pensión. Por su parte la denunciante reconoce que el acusado no le ha pagado desde el mes de marzo del 2011, ratificándose en la denuncia.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al Art. 741 de la LECRIM .; dar una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuanto se manifiesta en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador'.'Y de ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el Art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativos e motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticia por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir Indiscutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos'.Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, 'que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo' ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Sentada la precedente doctrina es evidente que no se puede otorgaren al caso de autos el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documental la portada, todo ello, acredita en su valoración conjunta, la concurrencia de los elementos esenciales del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones a las que se está obligado por resolución judicial firme, del artículo 227 del Código Penal , el elemento objetivo, consistente por una parte la existencia de un convenio judicial aprobado libremente por las partes intervinientes, en el seno de un procedimiento de fijación de una pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores habidos en la relación sentimental y por otra parte una total y absoluto omisión por parte del acusado Simón en el incumplimiento de su obligaciones de pago de las cantidades fijadas en la resolución judicial como pensiones alimenticias a favor de sus hijos en un periodo temporal desde el mes de marzo del 2011, sobrepasan los plazos exigidos por el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), que el acusado estaba obligado en virtud de la resolución judicial firme, en la que se establecía una pensión por alimentos para los dos hijos menores habidos, habiendo dejado de satisfacer dicha pensión desde marzo del 2011, durante ese periodo de tiempo tan largo no consta que el acusado haya interesado al Juzgado de Primera Instancia la modificación de las medidas que acordaron la pensión a favor de sus hijos menores, como consecuencia del cambio de circunstancias personales. No obstante estando acreditado dicho incumplimiento, son todo ellos datos como describe el Juez de instancia, de las que se desprende una voluntad renuente a no satisfacer las sumas, siquiera sean parciales, debidas por alimentos para sus hijos, todo lo cual integra el delito del artículo 227.1 del CP . Por todo ello el recurso de apelación debe ser rechazado.

CUARTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistos, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal del condenado Simón , representado por procurador Sr. José Escudero Girona y defendido por letrado Sr. Mariano Duran Acebo contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia, en Juicio Oral nº 365/2013 , Rollo de Apelación núm. 210/14-PP dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.