Sentencia Penal Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 18/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00033/2015

Rollo Núm. ............................................. 18/15.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 2 de Ocaña.-

Procedimiento P.A. Núm. ............. 4/13.-

SENTENCIA NÚM. 33

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 4 de 2013, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ocaña, por Tráfico de Drogas,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Eduardo , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Florencio y de Mónica , nacido en Madrid, el NUM001 /1987, y vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 ., y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 16/09/2010 al 17/09/2010; representado por la Procura­­­ dora de los Tribunales Srª. Gómez Iglesias y defendido por el Letrado Sr. Moreno García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 y 374 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud. Estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Eduardo , de conformidad con lo dispuesto en el Ar. 28 del Código Penal, no la concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, y accesoriamente la de inhabilitación especial del derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350)€ MULTA DE, (con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago) y las costas.

Conforme al los art. 127 y 374 del Código Penal u 367 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , procede el decomiso definitivo de la sustancia intervenida

TERCERO:La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

En caso de apreciarse la comisión de la infracción penal por la que acusa el Ministerio Fiscal, procede, de conformidad con el ar. 62y 66-2ª, imponer al acusado la pena de 9 meses de prisión.

Resultando probado y así se declara, que el día 16 de septiembre de 2010, Eduardo , mayor de edad, consumidor habitual de drogas sin que la adición le produjera en el presente caso alteraciones mentales que disminuyeran su capacidad intelectiva o volitiva, sin antecedentes penales a la fecha de los hechos, fue sorprendido en el Centro Penitenciario de Ocaña II en el momento previo a la comunicación con un interno, con 2,750 gramos de heroína con riqueza media base del 21,0% distribuida en siete papelinas y con 9,690 g de hachis en dos bellotas y una china, que tenían como destino el consumo por parte de terceras personas conocidas o desconocidas, alcanzando la sustancia intervenida en el mercado ilícito un valor de 129,74€ y 45,34 € respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO: Que los hechos que como probados se recogen en el primer Resultando de esta resolución son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, realizado dentro de Establecimiento Penitenciario, previsto y penado en el artículo 368 y 374 del Código penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

La cantidad variedad y entidad de la droga intervenida al Acusado ha sido analizada por Organismo Oficial y su informe no ha sido impugnado.

"La heroína y la cocaína son sustancias que causan grave daño a la salud , sustancias manifiestamente peligrosas para la salud por cuanto son generadoras de un grave deterioro de la personalidad, tanto en su aspecto físico como psíquico, creando adicción con facilidad y pudiendo llevar a la muerte los supuestos de sobredosis o adulteración. Productos éstos de la heroína y cocaína incluidos en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la heroína y cocaína como sustancias que causan grave daño a la salud que no ha escapado a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de dichas sustancias como gravemente peligrosas para la salud ( S.S.T.S. 29-12-1997, 30-1-1998 etc"

En general, estos hechos no se discuten y han sido aceptados por la Defensa que sólo discrepa respecto al elemento subjetivo (ánimo tendencial), y el lugar de la aprensión (si fue dentro o fuera del establecimiento penitenciario).

Comenzando por este último, testificalmente en el acto del juicio, los dos Guardias civiles manifestaron que a Eduardo le interceptaron con la droga no ya dentro del centro penitenciario, sino 'muy dentro' del establecimiento penitenciario porque no sólo había pasado la puerta exterior del recinto, sino que había pasado con éxito el primer control mecánico y ya estaba en la zona de contacto con los reclusos donde se celebran los vis a vis cuando el perro adiestrado (segundo control) lo detectó.

El hecho está aprobado por prueba directa.

La otra cuestión es si Eduardo tenía o no el ánimo tendencial que la norma penal exige.

Es importante en estos casos, la razón que se esgrime por el acusado para justificar la tenencia de droga en el interior del establecimiento penitenciario y eludir así la condena.

Conocida es la doctrina exculpatoria del mínimotraspaso desinteresado de droga a familia cercana o a persona ya drogadicta para evitarle el síndrome de abstinencia (S.S.T.S. 24 enero 1990, 28 junio 1991, 25 mayo 1993, 23 junio y 14 octubre 1994, 16 setiembre 1996, etc.) que consideran que en ciertos casos, como los citados, no hay peligro para la salud colectiva puesto que no se facilita el consumo o su promoción por terceras personas indiscriminadamente.

Pero este no es el caso, porque el acusado sostiene que la droga incautada e intervenida, era para su consumo.

Que el acusado es drogadicto esta probado por la documental aportada en el acto de la vista y consistente en diversos informes médicos que acreditan su adicción a opiaceos desde los 12 años (año 2000), con entradas y salidas terapéuticas a lo largo de estos 15 años.

Pero Eduardo no es un interno que vuelva de un permiso penitenciario provisto de sustancias para cubrir su adición, ni un penado que vaya a ingresar en prisión y lleve consigo aquellas sustancias que necesite, Eduardo es un visitante, es decir, transcurrida la hora de visita, va a salir de la cárcel y una vez fuera, puede satisfacer sus necesidades sin vulnerar la Ley.

No podemos admitir ni siquiera como hipótesis, que en ese corto espacio de tiempo que lleva la visita (60 minutos), Eduardo no puede abstenerse de esnifar o como quiera que se introduzca las drogas porque si así fuese, bastaba con no solicitar visita o acceder a ella.

Por tanto, el hecho hay que situarlo al margen de la doctrina expuesta más arriba.

Y luego está el hecho de la desobediencia a la doble advertencia de los funcionarios. Los visitantes tienen taquillas para dejar los objetos personales y es mucho suponer que los funcionarios vayan a violentar las taquillas para apoderarse de ellas.

Y no sólo eso, el acusado iba provisto de todo (heroína, hachis) droga dura - droga blanda, en cantidades que exceden del consumo instantáneo, esporádico, apresurado, que se supone en el vis a vis, ante el riesgo de ser descubierto, porque si sospecha de que los funcionarios violan las taquillas, por la misma razón puede sospechar de que 'vigilen' el vis a vis.

Estas circunstancias, cantidad de droga, variedad de drogas, distribución de la droga (7 papelinas y dos bellotas y una china), ocultación entre los calzoncillos, desprecio de la doble advertencia y tratar de engañar a los funcionarios entregando un cigarrillo liado a mano que llevaba en el zapato para conseguir pasar lo demás, demuestran que el acusado tenía ánimo tendencial respecto a la droga que portaba.

SEGUNDO:Que de dicho delito es responsable el acusado Eduardo por su participación voluntaria y directa en los hechos.

TERCERO:Que se alega la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Introducida por la Defensa en las Conclusiones Definitivas, cita el folio 57 (Providencia 2-2-2012) y el folio 83 (Auto de P.A. de 1 febrero 2013). Un año entre uno y otro, pero tiempo en el que se practicaron diligencias no inútiles y que obedecieron a situación de baja de uno de los testigos Guardia civil y al reconocimiento de Justicia Gratuita para el imputado Eduardo (folio 72 y 74), por lo que no se estima la atenuante solicitada.

Ciertamente que el hecho cometido en 2010 se juzga en 2015, pero en esa supuesta demora, no es ajena la actitud del acusado que tuvo que ser buscado por requisitoria, pues desde el 22 de julio de 2013 (folio 92) que se exhortó al Juzgado Decano de los de Madrid para notificación del Auto de Apertura de Juicio Oral al acusado, hasta el 12 de diciembre de 2014 en que fue detenido (folio 120), se intentaron cuatro diligencias de notificación sin ser posible por ausencia del acusado de su domicilio.

"Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. En este caso, la demora se debe al comportamiento procesal del acusado".

Que por la Defensa se solicita en Conclusiones Provisionales luego elevadas a Definitivas la atenuante muy cualificada de actuar el acusado con sus facultades mentales alteradas por su toxicomanía (21.2a. C.p). Son dos atenuantes en una sola las que se alegan. La analogía del artículo 22.1 en relación al 20.1 (alteración de capacidad mental) y la específica del número 2 del artículo 22 (actuar a causa de su grave adicción).

Ya decíamos en el hecho probado que el consumo de drogas al que el acusado es adicto no le produjo en el hecho concreto disminución de sus capacidades intelectivas o volitivas, porque, no habiendo ningún informe forense al respecto, la supuesta influencia hay que extraerla de los hechos y en los hechos, la actitud del acusado fue normal y si se apura el análisis, no se ha acreditado otra cosa que los actos ordenados al fin sin trastorno alguno de personalidad, hasta el punto de que llevaba preparada su estratagema de entregar un porro para salvar el resto de la droga que portaba.

"Tal como está redactado el actual artículo 20.1º del Código Penal , el orden de comprobación a seguir al efecto de verificar si concurren los requisitos precisos para apreciar una eximente completa o incompleta por anomalías o trastornos psíquicos habrá de comenzar por comprobar que el sujeto agente del delito está afectado por una anomalía o trastorno, en cuyo amplio concepto caben tanto las tradicionalmente admitidas como las psicosis o enfermedades mentales , los retrasos u oligofrenias como otras de trastornos o anomalías psíquicas, con excepción de los episodios determinados por la ingestión de alcohol o el consumo de drogas cuyos efectos eximentes o atenuantes son tratados separadamente por el Código Penal.

Posteriormente habrá de observarse si tales causas psíquicas anómalas han determinado incapacidad, disminución de la comprensión de la ilicitud de la conducta o de actuar volitivamente en concordancia con tal comprensión y que esa relación causa-efecto ha coincidido temporalmente con la comisión del hecho, interviniendo en su génesis o en las formas de su realización

Procede la desestimación de la atenuante analógica".

En concreto a la drogodependencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida entre otras en la STS de fecha 9/2/2010 y las que en ella se cita ha venido a decir que 'Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos del Código Penal , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto".

"Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción , fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado,ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, 'supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito' ( STS de 12/2/99 , 16/9/00 y Auto 1415/01 ,STS de 29/06).

Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21, recuerdan las SSTS de 18-5-2009 , num. 521/2009, de 22-5- 98 y 5-6-2003 , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS de 23-2-99 )".

En el presente caso, que el acusado sea drogodependiente no tiene relación alguna con la acción enjuiciada.

Procede la desestimación de la circunstancia modificativa alegada por la Defensa.

CUARTO:Que es Ministerio Fiscal no acuso por la calificación del establecimiento penitenciario."Esta Sala ha sostenido que el art. 24 CE establece un sistema de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principios acusatorio y de contradicción y defensa, y prohibición de la indefensión- que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradores de ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse (cfr. SSTS 28 febrero 1991 y 25 enero 1993 ). Sin embargo, el principio acusatorio no supone que el juzgador haya de reproducir en el hecho probado los términos exactos y literales de la acusación, radicando el límite en la no introducción de nuevos hechos con relevancia penal y en la no fijación de calificaciones heterogéneas ni homogéneas más graves, ni un superior grado de perfeccionamiento o una más grave participación. ( A.T.S. 7 Diciembre 1994 )."'

La Acusación (Ministerio Fiscal) manifestó en las Conclusiones Provisionales el delito que se estima cometido (368-374 C.p), y en las Conclusiones Definitivas ratificó las Conclusiones Provisionales tras celebrada la prueba y visto el juicio.

La pena que debe imponerse al acusado es la prevista en el delito imputado (368) y dentro de esta típica, en su parte inferior, no estimando el Tribunal la pretensión de la Defensa de hacer uso del párrafo segundo de dicho artículo porque los hechos no son baladíes.

QUINTO: Que procede imponer al acusado las costas procesales de conformidad a lo dispuesto en el artículo 240 LECr y 123 C.p

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Eduardo como autor responsable criminalmente de un delito Contra la Salud Pública por tráfico de droga que causa grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a la MULTA de 350€ con un mes de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, imponiéndole las costas del proceso.

Procede el comiso de los efectos intervenido, por ser de ilícito comercio; y en cuanto a la droga aprehendida, se procederá a su destrucción, a cuyo fin se librará el correspondiente oficio al Área de Sanidad de Castilla-La Mancha, que acusará recibo y será unido a los autos.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 9/11/2015.-