Sentencia Penal Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 24/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº: 33/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a 15 de Mayo de 2015.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 24/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 2562/14 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, en la que figura como acusado Jose Manuel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Blanco Cuende y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Montejo Eguiluz, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 5 el Procedimiento Abreviado 2562/14, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 12 de mayo de 2015, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Jose Manuel, a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368.1, 374 y 377 CP, con la apreciación de la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 22-8ª y 66.1-5ª CP, solicitando la imposición de la pena de prisión de siete años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 15 euros y un día de responsabilidad personal en caso de impago, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida, instrumentos y demás efectos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 20,45 horas del día 21 de agosto de 2014, el acusado Jose Manuel, mayor de edad y nacido en Portugal, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, cuando se encontraba en las inmediaciones de la calle Cantera con la calle San Francisco de Bilbao, entregó a quien posteriormente fue identificado como Santos un envoltorio conteniendo 0.214 gramos de cocaína con una pureza del 37,2% expresada en diacetilmorfina base, a cambio de una cantidad no determinada de dinero.

Al acusado, en el momento de su detención, se le ocuparon 31 euros procedentes de la venta ilícita.

El valor de un gramo de cocaína en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 56,75 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Al tiempo de cometer los hechos, el acusado había sido condenado por otros tantos delitos contra la salud pública en fechas de firmeza 13/05/04, 7/03/05, 27/07/05 y 23/05/05 dictadas por la Audiencia Provincial de Bizkaia, acumulándose todas ellas en la Ejecutoria 33/05 de la Sección Sexta estableciéndose como fecha de cumplimiento y extinción el 24 de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero, la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981, que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986, que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989, 201/1989, 131/1997, 173/1997, 41/1998, 68/1998)' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998, 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02, que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical de los agentes núms. NUM000 Y NUM001 en el juicio oral, corroborando de forma sustancialmente coincidente lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo. Se encontraban patrullando cuando al doblar la esquina de la calle Cantera con San Francisco de Bilbao, se toparon con un vehículo estacionado a cuyos mandos se encontraba un varón de raza negra conocido por ellos por otras actuaciones relacionadas con el tráfico de drogas, viendo cómo en ese momento otro varón de raza blanca le entregaba dinero a través de la ventanilla por el que recibió un pequeño envoltorio blanco. El conductor se percató de la presencia policial y abandonó el lugar en dirección a la plaza Zabálburu desobedeciendo las indicaciones de los agentes para que se detuviera.

Los mismos agentes actuantes se dirigieron contra el presunto comprador, a quien identificaron como Santos, ocupando en su poder un envoltorio de color blanco que posteriormente analizado resultó contener la cocaína a la que se ha hecho referencia. Aproximadamente una hora después, los agentes localizaron al varón de raza negra al que conocían procediendo a su detención, siendo identificado como Jose Manuel, el hoy acusado. En el registro se le encontraron tres billetes de diez euros y una moneda de un euro.

Las declaraciones de estos agentes en el juicio oral ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora.

Como decimos, se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos.

En particular, en primer lugar, no impide apreciar pleno valor probatorio en las declaraciones de los agentes la ausencia de la persona compradora. La determinación de la participación en esta clase de delitos no depende en absoluto de la identificación por ésta, normalmente habituada a la adquisición por parte de diversas personas y que no tiene por qué retener los rasgos ni la identidad de quien participó en el intercambio por el que se interroga, menos al cabo de un tiempo reseñable; que no se produzca la identificación es comprensible y no es circunstancia que invalide el valor de la declaración de los agentes que tienen por objeto actuaciones dirigidas a interceptar conductas relacionadas con el tráfico ilícito de drogas.

En segundo lugar, saliendo al paso de la segunda de las alegaciones del Letrado de la defensa en el juicio oral, el hecho de que en algún momento (no en el atestado en el que simplemente se refiere la entrega de una cantidad de dinero) los agentes se hayan podido referir a un único billete y el comprador indicara haber pagado 20 euros, y habérsele localizado encima al acusado la cantidad de 30 euros en billetes de 10 euros no invalida la credibilidad de las manifestaciones de los agentes. Hay que tener en cuenta el tiempo que medió desde el intercambio hasta la detención en el que es posible que el acusado se deshiciera de ese hipotético billete de veinte euros, por ejemplo, al ir a repostar gasolina, según indica.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368, 374 y 377 CP. Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP) el acusado Jose Manuel.

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la cocaína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento. El artículo 368 CP, por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único.

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por la defensa. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre las más recientes, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo, 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril.

El motivo fundamental para apreciar este tipo atenuado es el hecho de que se trate de un acto de intercambio aislado, así como la falta de constancia de la dedicación del acusado a esta actividad con un carácter de permanencia en la época inmediatamente anterior a la actuación policial, no habiéndosele ocupado ninguna otra sustancia en su poder y pudiendo ser calificada su conducta como el último peldaño en la cadena de distribución.

CUARTO.- En lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede, desde luego, descartar la solicitud de apreciación de ninguna circunstancia por la supuesta drogadicción del acusado a que se refiere la defensa, que no se sustenta más que en las manifestaciones de aquél y sobre la que no se ha propuesto ni practicado ninguna prueba específica destinada a su averiguación, no desprendiéndose del expediente ningún dato que apunte en esa dirección.

El Ministerio Fiscal solicita la apreciación de la agravante de reincidencia y hace constar al efecto en el apartado fáctico de su escrito de calificación que el acusado fue condenado en varias sentencias, con firmeza una del año 2004 y tres más del año 2005, por el mismo delito contra la salud pública. También se indica que las penas impuestas en dichas sentencias se acumularon en la ejecutoria 33/05 de esta misma Sección Sexta y que se extinguieron el 24 de enero de 2014.

Aunque no se ha traído al procedimiento testimonio de las sentencias y de la tramitación de las correspondientes ejecutorias y, en particular, de lo actuado en la ejecutoria mencionada en último lugar, de la hoja histórico penal aportada a las actuaciones se desprende que el acusado ha sido condenado en varias ocasiones precedentes, las que figuran en el relato de hechos probados, por la comisión de delitos contra la salud pública (1), que se ha procedido a la revisión de esas condenas por la aplicación de la Ley Orgánica 5/2010 y en concreto aplicando el tipo atenuado del artículo 368.2 (2), que varias de esas condenas han sido objeto de acumulación y establecimiento de límite de cumplimiento y que la acumulación ha sido igualmente revisada imponiéndose un límite de 54 meses de cumplimiento que sin duda se refiere al triplo de una condena de dieciocho meses (3) y, finalmente, que, al parecer, esta pena acumulada, según el último antecedente de la hoja histórico penal que es el que corresponde a la ejecutoria 33/05, tiene como fecha de extinción, efectivamente, el 24/01/14 (4). Incluso aunque se tuviera en cuenta la fecha de extinción que aparece en el apartado correspondiente a cada una de las condenas, no habría transcurrido el plazo de tres años sin comisión de delitos que se refiere en el artículo 136 CP.

Ha de apreciarse, pues, la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22-8ª CP.

QUINTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal, se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de dos años, tres meses y un día de prisión, correspondiente a la mitad superior por efecto de la apreciación de la agravante de reincidencia.

La Sala no estima procedente hacer uso de la potestad de imposición de la pena superior en grado que establece el artículo 66.1-5ª CP por efecto de la multirreincidencia. El Código obliga a atender para la imposición de tan grave exasperación punitiva a 'las condenas precedentes, así como a la entidad del nuevo delito cometido'. Es evidente que tanto los hechos por los que aquí resulta condenado como los de las condenas precedentes, como lo demuestra la revisión de las ejecutorias, son de una gravedad menor dentro del tipo del artículo 368 CP. En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta la antigüedad de los hechos a los que se refieren las condenas, más de diez años anteriores a los hechos que ahora nos ocupan. Es evidente que el paso por el Centro Penitenciario en cumplimiento de las responsabilidades establecidas no ha surtido el efecto deseable, pero el supuesto no es de los merecedores de la imposición del grado superior que contempla este precepto.

Asimismo, en relación con la pena de multa, se acoge la pena interesada por el Ministerio Fiscal, que se encuentra en los parámetros del artículo 368 que se refiere a una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

Finalmente, se acuerda igualmente el comiso del dinero intervenido, atendiendo al valor de la droga y cuantía presumible percibida por el intercambio y también a la inexistencia de acreditación de ninguna ocupación por parte del acusado que pudiera explicar la fuente de tales ingresos.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jose Manuel, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa; se acuerda igualmente el comiso del dinero incautado al acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrados que la suscriben, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.