Sentencia Penal Nº 33/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 11/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00033/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85850

N.I.G.: 50297 39 2 2015 0311824

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Ismael , Lucas , Octavio , Casilda , Sabino , Victorio , Luis Manuel , Eugenia , Miguel Ángel , Anton

Procurador/a: D/Dª EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO, MARIA PILAR BONET PERDIGONES , EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO , EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO , EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO , EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO , EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO , CARLOS MANUEL MORENO PUEYO , ROBERTO POZO PARADIS , CARLOS ANTONIO FALCON SOPEÑA

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL, OLGA OSEIRA ABRIL , JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL , JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL , JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL , JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL , JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL , ALFONSO BAYO PEREZ , MARIA PILAR BERGASA BOUZAS , ERNESTO ESTEVEZ BARRERA

SENTENCIA NUM. 33/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

En la Ciudad de Zaragoza, a tres de junio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 2174 de 2014, rollo nº 11 del año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción Ocho de esta Capital, por delito contra la Salud Publica y tenencia ilícita de armas, contra los acusados:

- Octavio , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1988, con D.N.I nº NUM001 , hijo de Felipe y de Rosaura , domiciliado en Monzalbarba (Zaragoza) C/. DIRECCION000 nº NUM002 casa nº NUM003 con antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de septiembre de 2014, representado por el Procurador Sr. Gómez-Lus y defendido por el Letrado Sr. Serra Peñafiel.

- Ismael nacido en Zaragoza el día NUM004 de 1975 con D.N.I nº NUM005 , hijo de Leopoldo y de Amparo , domiciliado en Zaragoza C/. DIRECCION001 nº NUM006 NUM007 con antecedentes penales no computables en esta causa y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de septiembre de 2014, representado por el Procurador Sr. Gómez-Lus y defendido por el Letrado Sr. Serra Peñafiel.

- Lucas nacido en Zaragoza el día NUM008 de 1987 con D.N.I nº NUM009 , hijo de Sergio y de Estefanía , domiciliado en Zuera (Zaragoza) C/. DIRECCION002 nº NUM007 NUM010 con antecedentes penales no computables en esta causa y en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de septiembre de 2014, representado por el Procurador Sr. Bonet Perdigones y defendido por la Letrado Sra. Oseira Abril.

- Casilda nacida en Zaragoza el día NUM011 de 1991 con D.N.I nº NUM012 , hija de Agapito y de Melisa , domiciliada en Zaragoza C/. DIRECCION003 nº NUM013 sin antecedentes y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de septiembre de 2014 al día 27 de mayo de 2015, representada por el Procurador Sr. Gomez-Lus y defendida por el Letrado Sr. Serra Peñafiel.

- Sabino nacido en Zaragoza el día NUM014 de 1990, con D.N.I nº NUM015 , hijo de Eutimio y de Adelaida , domiciliado en Zaragoza C/. DIRECCION004 nº NUM016 puerta NUM017 sin antecedentes y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de septiembre de 2014, representado por el Procurador Sr. Gomez-Lus y defendido por el Letrado Sr. Serra Peñafiel.

- Victorio nacido en Zaragoza el día NUM018 de 1972 con D.N.I nº NUM019 , hijo de Leopoldo y de Amparo , domiciliado en Zaragoza C/. DIRECCION001 nº NUM006 NUM007 con antecedentes penales no computables en esta causa y en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Gomez-Lus y defendido por el Letrado Sr. Serra Peñafiel.

- Luis Manuel nacido en Bogota (Colombia) el día NUM020 de 1979, con N.I.E. NUM021 , hijo de Saturnino y de Maite , domiciliado en Monzalbarba (Zaragoza) C/. DIRECCION000 nº NUM002 casa NUM003 . sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de septiembre de 2014 al día 27 de mayo de 2015, representado por el Procurador Sr. Gomez-Lus y defendido por el Letrado Sr. Serra Peñafiel.

- Eugenia nacido en Zaragoza el día NUM022 de 1992 con D.N.I. NUM023 , hijo de Anselmo y de Aida , domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION005 nº NUM024 NUM025 con antecedentes penales no computables en esta causa y en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Moreno Pueyo y defendido por el Letrado Sr. Bayo.

- Miguel Ángel con D.N.I. NUM026 , nacido en Zaragoza el día NUM027 de 1991, hijo de Eugenio y de Eulalia , domiciliado en Zaragoza AVENIDA000 nº NUM028 NUM025 con antecedentes penales no computables en esta causa y en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Pozo Paradis y defendido por la Letrado Sra. Bergasa Bouzas y,

- Anton con D.N.I. NUM029 , nacido en Zaragoza el día NUM030 de 1979 hijo de Luciano y de Paula , domiciliado en Quinto de Ebro (Zaragoza) C/. CAMINO000 nº NUM031 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Falcón Sopeña y defendido por el Letrado Sr. Estévez Barrera, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado policial se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Ocho de Zaragoza la presente causa, en la que fueron acusados Octavio , Ismael , Lucas , Casilda , Sabino , Victorio , Luis Manuel , Eugenia , Miguel Ángel y Anton contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 27 y 28 de mayo de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública (sustancia que causan grave daño a la salud), del art. 368 Y 369.5 notoria importancia del Código Penal .

B) Un delito de integración en grupo criminal del articulo 570 ter lB y 2B CP .

C) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° del Código Penal en concurso de normas a resolver por el art. 8 del Código Penal con un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 (arma prohibida en relación al silenciador , art. 5,1d del Reglamento de armas de 29 de enero de 1993) del CP .

D) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del CP . (Arma prohibida en relación al puño americano art. 4,1h del Reglamento de armas de 1993).

Del delito contra la salud pública y del delito de integración en grupo criminal son responsables en concepto de autor todos los acusados.

De los dos delitos de tenencia ilícita de armas en concurso de normas del apartado C) de la 2° conclusión son responsable en concepto de autor los acusados Octavio y Luis Manuel .

Del delito de tenencia ilícita de armas del apartado D) es responsable en concepto de autor Miguel Ángel .

Todo ello con aplicación de los art. 27 y 28 del C.P .

Concurre en el acusado Octavio la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal en el delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de acusados.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

Al acusado Octavio , por el delito contra la Salud Pública, la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 260.000 euros. ( Art. 53.2 del C.P .). Por el delito de integración en grupo criminal la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de tenencia ilícita de armas (564,1° del CP en concurso de normas con el delito dé tenencia dé armas prohibida del art. 563 del CP ) la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A los acusados Lucas , Casilda , Sabino , Ismael , Luis Manuel , Miguel Ángel , Victorio , Anton y Eugenia por el delito contra la salud pública la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 170.000 euros. ( Art. 53.2 del C.P .). Por el delito de integración en grupo criminal la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Luis Manuel además por el delito de tenencia ilícita de armas (564,1° del CP en concurso de normas con el delito de tenencia de armas prohibida del art. 563 del CP ) la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Miguel Ángel además, por el delito de tenencia de arma prohibida la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas procesales.

Procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero, vehículos, y demás efectos intervenidos a los que se deberá dar el destino legal procedente.

TERCERO.- La defensa de los acusados Octavio y Ismael solicitó alternativamente a la absolución, la condena de los mismos por un delito contra la Salud Pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción tipificada en el artículo 21.2 en relación con el 20 del Código penal y solicitó para Octavio la pena de 4 años y seis meses de prisión y de tres años para Ismael .

Por la defensa de Lucas se solicitó como alternativa a la absolución, la condena del mismo como autor de un delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción tipificada en el artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal y se le imponga la pena de tres años de prisión y multa de 2.750 € con la responsabilidad subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

En igual trámite el resto de las defensas solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

PRIMERO.-A consecuencia de información recibida por la Brigada Regional de Policía Judicial de Zaragoza se inició una investigación en torno a la persona de Ismael y otros como posibles autores de actos de de tráfico de drogas dando como resultado que en horas de la tarde del día 4 de septiembre de 2014 y tras montar un servicio de vigilancia, miembros de la Policía Judicial observaron como Ismael , que conducía el vehículo Y....YY lo aparcaba en las inmediaciones de una Urbanización sita en Mozalbarba y se introducía en el nº NUM002 de la DIRECCION000 donde habita otro sospechoso llamado Octavio en la que vive como inquilino desde hace dos meses Luis Manuel habiendo residido también en la mencionada casa hasta pocos días antes la pareja de Octavio llamada Casilda .

Sobre las 19 horas observaron llegar al también sospechoso Sabino conduciendo el vehículo ....FFF el cual, tras aparcarlo en la calle, se introdujo en la casa de Octavio portando una bolsa grande.

A las 19'15 horas, Ismael salió del domicilio de Octavio siendo interceptado por miembros de la Policía cuando ya conducía su vehículo matrícula W....WW manifestándoles Ismael , en ese momento y de forma espontánea, que portaba en el maletero droga y hallando en el mismo y en el interior de un saco de yeso una sustancia con peso bruto de 976'89grms que analizada resulto ser anfetamina (speed) en cantidad neta de 356grms. Dicha sustancia estaba destinada a la venta y alcanza un valor de mercado de 10.347 €.

Hacia las 20'15 horas fue interceptado Octavio cuando salía de su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM002 en la Urbanización de Monzalbarba en compañía de Sabino interviniendo los miembros de la Policía, actuantes en ese momento, en poder de Octavio dos bolsas que contenían una sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser anfetamina con un peso neto de 278'5 grms y una pureza del 70% dando un peso neto de 105'83 grms. Dicha sustancias estaban destinadas al la venta y alcanzan un valor de mercado de 3.071 €

A Sabino se le intervino en su poder un paquete conteniendo 193 grms. de anfetamina con una pureza del 68'5% dando un peso neto de 58'86 grms. Dicha sustancias estaban destinadas al la venta y alcanzan un valor de mercado de 1.708 €.

SEGUNDO.-Así las cosas y para una más completa investigación, se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 9 de esta Ciudad mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Octavio sito en la DIRECCION000 nº NUM002 casa NUM003 , estando presente en el acto el propio Octavio y la que era su pareja hasta hacia pocos días, Casilda encontrándose en el registro, concretamente, en la cocina de la vivienda tres paquetes con un peso bruto de 394'47 grms que, una vez analizados, resulto ser anfetamina dando un peso neto de 138 grms. Así mismo se encontró una envasadora marca Java y dos recambios de rollos para envasar al vacío y una bascula digital.

En el sótano, dentro de un arcón congelador se encontró un paquete con un peso bruto de 2.100 grms de una sustancia blanca que, una vez analizado, resulto ser anfetamina con un peso neto de 714 grms.

Otro paquete con un peso bruto de 4.200 grms de una sustancia blanca que, una vez analizada resultó ser anfetamina con un peso neto de 1.554 grms.

Todas estas sustancias estaban destinadas a la venta y alcanzan en el mercado un valor de 69.900 €.

Por otra parte se encontró en el sótano envueltas en ropa tres pistolas. Una pistola marca Llama modelo XI con su correspondiente cargador y cartuchos de 9 mm parabellum, otra pistola marca Llama modelo III A con su correspondiente cargador y cartuchos y una pistola marca Baikal modelo IZ también con sus correspondientes cartuchos y cargador y un silenciador adaptable a la pistola Baikal.

Dichas armas se encontraban en perfecto estado de funcionamiento careciendo de guía y el acusado Octavio de licencia para poseerlas.

TERCERO.-En la misma línea de investigación se practicó una diligencia de entrada y registro el día 5 de septiembre de 2014 en el domicilio de Lucas sito en la DIRECCION002 nº NUM007 NUM010 de esta ciudad en su presencia y en la de su letrada y con su consentimiento encontrándose en dicho domicilio una envasadora al vacío marca Lacor y varias bolsas destinadas al envase y una báscula digital marca Kitchen Scale.

Así mismo se le intervino 50'97 grms de Cannabis, 43 grms de resina de cannabis, 16'57 grms de anfetamina, 33'65 grms de anfetamina, tres papelinas conteniendo 4'19 grms de anfetamina una papelina conteniendo 1'07 grms. de anfetamina, 4'45 grms. de cannabis 6'96 grms. de cocaína distribuidas en varias papelinas, 6 comprimidos de metadona y 48'2 grms, de resina de cannabis además de 818 comprimidos de TFMPP sustancia no fiscalizada.

Dichas sustancia las tenía el acusado para ser vendidas a terceros y alcanzan un valor de mercado. 2.754 €.

CUARTO.-El día 11 de septiembre de 2014, dentro de la investigación llevada a cabo por la Policía, se solicitó y obtuvo mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Miguel Ángel sito en la AVENIDA000 nº NUM032 NUM025 de esta Ciudad incautándosele una sustancia verde que resultó ser cannabis con un peso bruto de 46'53grms. También se le encontró un arma de fogueo no apta para disparo con munición real y, dentro de una caja, un puño americano.

Así mismo a Eugenia , sobrino de Ismael , se le intervino en un registro 14.37grms de cannabis con un valor de mercado de 66 € no habiéndose acreditado que practicase ningún acto de tráfico de drogas.

Lo mismo ocurre con los acusados Victorio , hermano de Ismael , y con Miguel Ángel .

Finalmente y en lo que respecta al acusado Anton no se ha probado por ningún medio que se dedique al tráfico ni a la venta de ninguna sustancia prohibida no habiéndosele intervenido ningún teléfono y la única relación habida con Ismael es que es su primo el cual le está haciendo una reforma en su casa vieja recibiendo unos mensajes en los que se habla de dinero refiriéndose a los trabajos de reforma de la casa siendo las conversaciones telefónicas en las que aparece Anton , absolutamente inocuas y de las que no se pueden desprender la comisión, por su parte, de ningún hecho delictivo.

QUINTO.- No se ha acreditado que los acusados en la presente causa formen parte ni constituyan por sí ningún grupo criminal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto es preciso resolver la cuestión previa planteada por la defensa de los acusados Octavio , Ismael , Casilda , Sabino , Victorio y a la cual se adhirieron el resto de las defensas de los demás acusados solicitando se decrete la nulidad del Auto dictado con fecha 27 de mayo de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de esta Ciudad autorizando la intervención de determinados aparatos telefónicos pertenecientes al acusado Ismael al considerar que no reúne las garantías ni requisitos necesarios.

Carecen de razón los peticionarios debiendo ser rechazada su solicitud.

Es determinante para resolver las cuestiones que plantean las defensas en la presente causa acerca de la posible nulidad de las escuchas telefónicas practicadas en este procedimiento la doctrina sentada por la recientísima sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 144/2012 de 22 de marzo de 2012 .

En la mencionada sentencia del Tribunal Supremo se establece que la intervenciones telefónicas como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la, intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas; y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención.

Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 4 Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 '....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar...'.

En segundo lugar tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

Como recuerda la STC 184/2003 '....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva; pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....'

Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación.

Sin embargo ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1992 , referente al caso Naseiro, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudençial que se comenta, se dice, expresamente:

'.... Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por el ordenadada' ' otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible...'.

Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

Por otra parte la intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3° fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al díes a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fe en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención, quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pudiera remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial. '.... de parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención. De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....'.

Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas que en todo caso debe acreditarse una previa suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las díficultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces, SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 .

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente, que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2° de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en casa de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera e derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones.

No existe ningún precepto que exija la trascripción ni completa ni de los pasajes más relevantes ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la l del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que se han cumplido todos los requisitos expuestos anteriormente referentes a la exigencia del canon constitucional, tanto en el auto de fecha 27 de mayo de 2014 como de os demás otorgados en esta causa por lo que ningún obstáculo puede oponerse a su validez como medio de investigación y fuente de prueba.

No ha lugar, por ello, a la declaración de nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Entrando ya a conocer del fondo del asunto los hechos, tal como han sido considerados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 en relación con el 369.5 del Código Penal en su modalidad de tenencia de drogas preordenada al tráfico de las que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia al tratarse de anfetaminas y más concretamente la llamada 'Speed' sustancia incluida en la lista II del Convenio de 1971.

Efectivamente, a este respecto es preciso recordar que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Tales conductas son típicas, en cuanto cumplen los requisitos de la descripción contenida en el artículo 368, y son antijurídicas, en cuanto crean el riesgo no permitido.

El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.

Ciertamente, a falta de reconocimiento por el propio acusado, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Octavio lo que se desprende, en primer lugar, de la sustancia intervenida en su poder el día que fue interceptado por los Agentes de la Policía a la salida de su vivienda sita en Monzalbarba.

Por otra parte de la hallada en el registro practicado en su domicilio el día 4 de septiembre de 2014 en el que se encontró una gran cantidad de droga descrita ya en la narración fáctica de esta resolución y que supera ampliamente lo que la jurisprudencia actual considera de notoria importancia y que es de 90 grms.

Además los Agentes que llevaron a cabo la investigación, que culminó en este proceso, y el registro en su domicilio se ratificaron en el acto del juicio oral.

CUARTO.-Por otra parte son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego tipificado en el artículo 564.1 1º del Código Penal del que también es autor el acusado Octavio al tener en su poder tres pistolas: Una pistola marca Llama modelo XI con su correspondiente cargador y cartuchos de 9 mm parabellum, Otra pistola marca Llama modelo III A con su correspondiente cargador y cartuchos y una pistola marca Baikal modelo IZ también con sus correspondientes cartuchos y cargador y un silenciador adaptable a la pistola Baikal y todas ellas sin la correspondiente guía ni licencia.

Ello se desprende de la testifical de los Agentes que practicaron el registro en el domicilio de Octavio y de la prueba aportada a la causa cual es el informe elaborado la Brigada Provincial de Policía Científica Grupo de Balística Operativa obrante a los folios 914 y s.s. de la causa y que no han sido impugnados por nadie, donde se pone de manifiesto las características de las armas intervenidas al acusado en el registro practicado en su domicilio encontrándose las mismas en el sótano de la vivienda envueltas entre ropa y así lo manifestaron los Agentes Nº NUM033 Y NUM034 que practicaron el registro.

Las tres armas se encuentran en perfecto estado de funcionamiento.

Frente a ello Octavio manifestó en el acto del juicio oral que no sabía nada de dichas armas lo que puede entenderse desde el puro ánimo de defensa pero carece de valor probatorio por su falta de credibilidad.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal acusa también a Octavio de un delito de tenencia de arma prohibida tipificado en el artículo 563 del Código Penal , al haberse intervenido al acusado, además de las armas de fuego, un silenciador tipificado como arma prohibida en el artículo 5 1d del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 , en concurso normativo con el de tenencia ilícita de armas de fuego a resolver por el artículo 8 del Código Penal .

Esta Sala discrepa del criterio del Ministerio Fiscal y entiende que no hay delito de tenencia de armas prohibidas tipificado en el artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 5.1d del Reglamento de Armas y, por tanto, no hay concurso de normas.

En efecto es preciso recordar ahora que una consolidada jurisprudencia entiende que el concepto normativo de arma prohibida, a los efectos penales de su integración en el artículo 563 del Código Penal , no puede en ningún caso ir mas allá de lo dispuesto en el artículo 4 del reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 .

La reserva de ley que se exige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que estas contengan remisiones a los reglamentos pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley pues sería defraudar la garantía esencial que el principio entraña; la interpretación del concepto de arma prohibida completado con la remisión al reglamento de Armas, requiere inexcusables caracteres de certeza precisión y taxatividad que obliga a excluir los supuestos del artículo 5 del reglamento. ( STS 20 diciembre de 2000 entre otras)

Partiendo de la doctrina expuesta y estando incluido los silenciadores en el artículo 5 del Reglamento de Armas , la tenencia de dichos instrumentos está fuera del marco del Derecho Penal y resulta atípica debiendo ser su tenencia sancionada solo en vía administrativa por lo que procede la absolución del acusado por este delito.

SEXTO.-Acusa también el Ministerio Fiscal a Octavio y a todos los demás acusados en la presente causa de un delito de integración en grupo criminal tipificado en el articulo 570 ter 1b y 2b del Código Penal .

En este caso también esta Sala discrepa del criterio del Ministerio Fiscal y entiende que no hay tal delito.

En efecto el artículo 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad.

El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos:

1°) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas; y

2°) Finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

La tipificación autónoma del grupo criminal tiene por objeto la persecución de comportamientos cada vez más frecuentes que inciden de forma importante en la seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales menores que desarrollan una modalidad de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable. Estos grupos criminales son útiles para la comisión reiterada de pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, e incluso operaciones de tráfico de drogas de entidad media.

En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definición de grupo criminal, los supuestos de organizaciones de carácter transitorio o que actúan aun de modo ocasional' que se habían venido incorporando en diversos subtipos agravados por pertenencia a organización criminal en la parte especial del Código Penal J y sobre los que se había pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretación restrictiva de tales supuestos, señalando que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una 'mínima permanencia' que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. ( STS 1095/2001, de 16 de julio , 25 de febrero de 1997 y 10 de marzo de 2000 entre otras.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que ninguna de estas características para poder considerar la existencia de grupo criminal concurren. No se ha acreditado que los acusados en la presente causa se conociesen todos entre sí. Los que se conocían era por razones de parentesco o amistad entre alguno de ellos pero, en ningún caso, se ha probado la formación de un grupo cohonestado para la comisión de delitos contra la Salud Publica ni de las conversaciones telefónicas, legalmente intervenidas, se desprende la existencia de tal formación de grupo con a finalidad de delinquir ni si quiera de manera transitoria.

Por todo ello procede la absolución del acusado Octavio y de todos los demás acusados en la presente causa por tal delito.

SEPTIMO.- Respecto al acusado Ismael , los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 en relación con el 369.5 del Código Penal en su modalidad de tenencia de drogas preordenada al tráfico de las que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia al tratarse de anfetaminas y mas concretamente la llamada 'Speed' sustancia incluida en la lista II del Convenio de 1971.

En efecto Ismael fue interceptado por miembros de la Policía cuando ya había salido del domicilio de Octavio y conducía su vehículo matricula W....WW manifestándoles Ismael , en ese momento y de forma espontánea, que portaba en el maletero droga y hallando en el mismo y en el interior de un saco de yeso una sustancia con peso bruto de 976'89 grms que analizada resulto ser anfetamina (speed) en cantidad neta de 356 grms constituyendo dicha cantidad por sí misma notoria importancia.

El acusado manifestó en el acto del juicio oral que la droga intervenida era para su consumo lo que puede entenderse desde el puro ánimo de defensa pero no alcanza eficacia justificativa alguna pues, como hemos dicho, la cantidad intervenida al acusado no solo sobrepasa con creces lo que se considera destinada al consumo propio sino que sobrepasa lo que doctrinal y jurisprudencialmente se entiende de notoria importancia.

Obra al folio 994 de la causa el informe del análisis realizado por la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza Area de Sanidad, que no ha sido impugnado por nadie, donde consta la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida.

Además fue, precisamente, Ismael el que dio origen al actual proceso, ya que las informaciones recibidas por la policía en un primer momento iban dirigidas a él como persona que se dedicaba al trafico de sustancias prohibidas y así lo manifestaron los Agentes de a Policía que declararon en el acto del juicio oral.

También obra en autos a los folios 993 y s.s. el informe del análisis realizado por la Subdelegacion del Gobierno de Zaragoza Area de Sanidad, que no ha sido impugnado por nadie, donde consta la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida.

OCTAVO.-Respecto a los acusados Lucas y Sabino son autores de un delito contra la salud pública de los que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal .

Sabino fue detenido cuando salía junto con Octavio del domicilio de éste último y se le intervino un paquete conteniendo 193 grms. en bruto de anfetamina cantidad que, una vez analizada y hallada su pureza, alcanzó un peso neto de 58'86grms. Dicha cantidad supera con creces la que doctrinalmente y jurisprudencialmente se considera destinada al tráfico pero no llega a la que se considera de notoria importancia.

Sabino manifestó, en su declaración en el acto del juicio oral, que, en el memento de ser interceptado por los Agentes, salía de la casa de Octavio junto con él y éste le dijo que le ayudara y llevara un paquete en el que se encontraba la droga intervenida pero que no sabía nada de su contenido. Esta Sala entiende sin embargo que la droga que portaba Sabino era suya y que la quería para su posterior venta y no simplemente por ayudar a Octavio y ello se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas durante la instrucción de la causa.

Obra, por otra parte, en los autos al folio 996 el informe del análisis realizado por la Subdelegacion del Gobierno de Zaragoza Area de Sanidad, que no ha sido impugnado por nadie, donde consta la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida a Sabino .

Respecto a Lucas , en un registro llevado a cabo el día 5 de septiembre de 2014 por la Policía Judicial en su domicilio sito en la DIRECCION002 nº NUM007 NUM010 de Zuera y practicado con su consentimiento y en su presencia, se encontró una gran variedad de drogas, que ya han sido descritas en la narración fáctica de la presente resolución, y que tanto algunas de ellas por sí solas como en su conjunto rebasan las cantidades que se consideran destinadas al propio consumo aunque no llegan a la categoría de notoria importancia.

A este respecto obra al folio 1012 el informe del análisis realizado por la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza Area de sanidad, que no ha sido impugnado por nadie, donde consta la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida a Lucas .

El acusado manifestó en el acto del juicio oral que la droga intervenida la había adquirido para una fiesta y así lo corroboraron dos testigos que declararon en el juicio oral y que fueron Marí Juana y Ascension . Sin embargo dicha testifical ofrece para esta Sala pocas garantías de credibilidad a la hora de su valoración ya que ambas testigos manifestaron ser amigas del acusado y, por otra parte, no se especificó por Lucas en ningún momento donde se iba a dar esa fiesta ni cuando.

NOVENO.- Procede la libre absolución de Casilda , pareja de Octavio y con el que convivió en el domicilio de éste ultimo sito en la DIRECCION000 nº NUM002 de Monzalbarba hasta unos días antes de su detención, del delito contra la salud pública de los que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368 en relación con el 369.5 del Código Penal del que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

Así mismo procede también la libre absolución de Luis Manuel , que convivía con Octavio en el domicilio de éste último en calidad de inquilino desde hacía dos meses hasta el momento de su detención, por el delito contra la salud pública de los que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368 en relación con el 369.5 del Código Penal y del delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1 1º del código Penal en concurso de normas a resolver por el artículo 8 del Código Penal con un delito de tenencia de armas prohibidas tipificado en el artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 5 1d de Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 del que es acusado, también, por el Ministerio Fiscal.

En efecto es preciso recordar a este respecto que, según pacífica y reiterada jurisprudencia, la tenencia de drogas para el tráfico no puede darse por la simple convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en defensa de las conductas tipificadas.

Entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal.

De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro.

El Tribunal Constitucional, (sentencia 131/87 ) ha sostenido que: 'el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad'. De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP , de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368).

En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, artículo. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. ( STS 13.10.94 , 15.5.96 , 30.9.97 , 7.2.98 , 19.1.2001 , 13.3.2003 , 18.10.2005 , 29.1.2008 entre otras).

Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, y respecto a Casilda era pareja de hecho del acusado Octavio y, efectivamente convivió con él hasta pocos días antes de su detención. Pero no se ha acreditado por ningún medio que tuviese conocimiento de la existencia de las drogas que había en el domicilio de Octavio y que se encontraban en el sótano de la vivienda ni de las armas de fuego encontradas también en el sótano.

Tampoco se ha acreditado por ningún medio ni por las conversaciones telefónicas intervenidas, como afirma el Ministerio Fiscal, que Casilda haya participado en ningún acto de tráfico de sustancias estupefacientes, ni por sí misma ni en cooperación con otros.

Lo mismo cabe decir del acusado Luis Manuel que convivía en el domicilio de Octavio en calidad de inquilino hasta el momento de su detención.

No se ha probado por ningún medio que conociese la existencia de las sustancias intervenidas a Octavio en su domicilio ni que participase en ningún acto de trafico de sustancias tóxicas y, mucho menos, que tuviese conocimiento de las armas que estaban escondidas en el sótano de la vivienda de Octavio al cual manifestó no haber bajado nunca durante su estancia en dicha vivienda.

El hecho de que algunos de los policías que declararon en el acto del juicio oral manifestaran haber visto en algunas ocasiones a Saturnino acompañando a Octavio en su vehículo ocupando el puesto de copiloto y que, en una ocasión, se acercase un individuo al coche y se asomase por la ventana del copiloto con ademán de saludar a los ocupantes del vehículo llevándose después la mano al bolsillo, no es ni si quiera un indicio para afirmar que Luis Manuel es autor de los graves delitos por los que le acusa el Ministerio Fiscal.

En cuanto al supuesto delito de tenencia ilícita de armas de fuego tipificado en el artículo 564.1.1º del Código Penal en concurso normativo con el de tenencia ilícita de armas prohibidas tipificado en el artículo 563 en relación tonel artículo 5.1d del Reglamento de Armas nos remitimos a las argumentaciones expuestas en el fundamento jurídico quinto de esta resolución al absolver al acusado Octavio del mismo delito en el sentido de que no hay tal conforme a la doctrina citada.

Por todo lo cual procede la libre absolución de Casilda y de Luis Manuel de los delitos de los que les acusa el Ministerio Fiscal.

DECIMO.-Procede, así mismo, la libre absolución de los delitos que les imputa el Ministerio Fiscal, de Victorio , Anton , Eugenia y Miguel Ángel .

Respecto a Victorio , aparte de ser hermano de Ismael , no se ha acreditado ni directa ni indirectamente que participase en ningún acto de tráfico de drogas ni se le ha intervenido ninguna sustancia prohibida en su poder.

Lo mismo cabe decir con respecto a Anton pues, aparte de haberle encargado a su primo Ismael la realización de una obras de reforma en su propiedad, no se le han intervenido ningún tipo de sustancia tóxicas en su poder ni se ha acreditado que practicase en ningún acto de tráfico. Ni siquiera se le intervino su teléfono.

Respecto de Eugenia tampoco se ha probado su participación en acto delictivo alguno.

Es cierto que se le intervino en su domicilio 14'37 grms de Cannabis pero ésta es una cantidad insignificante de las que se consideran destinadas al propio consumo.

Por todo lo expuesto y ante el ayuno probatorio de carácter incriminatorio respecto a Victorio , Anton y Eugenia , cobra pleno vigor el Principio Constitucional de Presunción de Inocencia que, reconocido en el art. 24.2 de la CE . y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 Dic. 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 Nov. 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , 157/96 , 148/97 de 29.9 , 220/98 de 16.11 , 111/99 de 14.6 , 171/2000 de 26.6 , 209 y 222 de 2001 y 17/2002 de 28.1 ), y del Tribunal Supremo (SS. de 31.3 y 17 Jul. 1988 , 19.1 y 30 Jun. 1989 , 14 Sep. 1990 , 15.11 y 4 Mar. 1991 , 20 Ene. 1992 , 8 Feb. 1993 , 30 Sep. 1994 , 10 Mar. 1995 , 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996 , 798/97 de 6.6 , 631/98 de 26.6 , 683/99 de 29.4 , 572/99 de 16.4 , 1894/2000 de 11.12 , 1256/2001 de 27.6 , 211/2002 de 15.2 , 164/2002 de 8.2 y 32/2003 de 16.1 ), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos de los inculpados.

En cuanto a Miguel Ángel tampoco se ha acreditado su participación en ningún acto de tráfico.

Ciertamente en el registro practicado en su domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM028 NUM035 se le encontró 46.5 grms de cannabis pero esta cantidad, tampoco rebasa lo que doctrinalmente se considera destinado al propio consumo.

También se le intervino en su domicilio, guardado en un mueble, un puño americano y por ello el Ministerio Fiscal le acusa de un delito de tenencia de armas prohibidas tipificado en el artículo 563 del Código Penal en relación con el articulo 4 1h del Reglamento de Armas .

El artículo 4 1h del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 prohíbe la tenencia de las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

Sin embargo, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial a la que nos referíamos cuando tratamos del silenciador encontrado en el domicilio de Octavio , para que la tenencia de dichos artilugios tenga relevancia penal en el sentido de que sean penalmente punibles es preciso que constituyan un peligro para algún bien jurídico protegido y la simple y nuda posesión de estos objetos sin un plus de peligrosidad, como el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que supusieran un concreto peligro, no colma las exigencias del tipo del injusto del artículo 563 ( STS 22 de enero de 2001 entre otras)

En el mismo sentido se había pronunciado la Fiscalía General del Estado en una consulta del año 1997 en la que se llega a la conclusión, entre otras, que la tenencia a la que se refiere el artículo 563 del Código Penal ha de despojarse del significado estático que parece sugerir el precepto y ser objeto de una propuesta interpretativa que excluya del tipo la simple posesión material y domiciliaria de aquellos objetos.

Finalmente la mima línea sigue la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2004 .

Sentada la doctrina anterior, y descendiendo al caso que nos ocupa, el hallazgo de un puño americano en el domicilio de Miguel Ángel guardado en un mueble supone la mera posesión de dicho artefacto, conducta que queda extramuros del Derecho Penal debiendo ser sancionada, en su caso, por la vía administrativa.

Procede, por ello la libre absolución de Miguel Ángel del delito de tenencia de armas prohibidas tipificado en el artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 4,1h del Reglamento de Armas .

UNDECIMO.-Concurre en el acusado Octavio la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia tipificada en al articulo 22.8 del Código Pena al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 9 de julio de 2014 por un delito contra la salud pública a la pena de seis meses de prisión y multa.

No concurren en los demás acusados ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

La defensa de Octavio y Ismael así como la de Lucas , en sus conclusiones definitivas, solicitaron, como alternativa, que, en caso de que dichos acusados fuesen condenados, se les apreciase la atenuante de drogadicción tipificada en el artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal .

No es de aplicación dicha circunstancia atenuante a los mencionados acusados.

Es preciso recordar a este respecto que las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos Código Penal , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

En cualquier caso la drogadicción se configura desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 o de 16/9/00 y Auto 1415/01 ; STS de 29/06, 1446/01 , etc.)

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. 27.9.99 y 5.5.98 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto.

La sola calidad de drogodependiente no afecta por sí misma la capacidad de culpabilidad. Por regla general la drogodependencia sólo entrará en consideración como una circunstancia que excluye o disminuye, según su intensidad, la capacidad de culpabilidad, en aquellos casos en los que la carencia de droga para satisfacer la adicción opera compulsivamente sobre la capacidad de dirigir las propias acciones. Pero ello no es lo que ocurre cuando el autor tenía en su poder droga como para consumirla y evitar, de esa manera, caer en un estado, que no se comprobó ni se alegó en el juicio, en el que se pueda plantear la cuestión de una disminución de la capacidad de culpabilidad.

Por tanto, lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que, si bien es cierto que los acusados Octavio y Ismael así como Lucas son consumidores de ciertas sustancias toxicas, y así lo afirman los informes de análisis de cabellos realizados por el Instituto de Medicina Legal de Aragón obrantes a los folios 876 y 877 en el que se pone de manifiesto respecto a Octavio que es consumidor de anfetaminas y de cocaína al menos durante los tres meses anteriores a la toma de muestra de cabellos y en el mismo sentido se pronuncian respecto al acusado Lucas en el folio 873 y 874 en el que se pone de manifiesto que es consumidor de anfetamina y de Cannabis y por lo que respecta a Ismael en el folio 870 y 871 se manifiesta que es consumidor de Cannbis, también lo es que, conforme a la doctrina anteriormente citada, ello no es suficiente para que les sea de aplicación la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal .

Por el contrario la única prueba médica practicada obrante en los autos y que no ha sido impugnada por nadie es el informe medico forense.

Así en el informe médico forense obrante al folio 703 y 704 de la causa referente al acusado Octavio se expresa claramente que no se aprecian en él alteraciones de las facultades cognoscitivas ni volitivas en el momento de su exploración.

En idénticos términos se manifiesta el informe obrante al los folios 701 y 702 respecto al acusado Lucas y en el folio 697 y 698 respecto al acusado Ismael .

Por todo ello no es posible aplicar a dichos acusados la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código penal .

DUODECIMO.-En cuanto a la penalidad el artículo 66 del Código Penal establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observaran, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

.......'3. Cuando concurran solo una o dos circunstancias agravantes aplicaran la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito ......'

En virtud de lo establecido en dicho precepto, y por lo que respecta al acusado Octavio , al concurrir la agravante de reincidencia en el delito contra la salud pública por él cometido, se le impondrá la pena prevista en el artículo 368 en relación con el 369.5 del Código Penal en su mitad superior y en la extensión que luego se dirá.

Respecto a los demás acusados condenados, en quienes no concurre ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, se les impondrá la pena prevista en los correspondientes artículos del Código Penal por los delitos cometidos en su mitad inferior y en la extensión que luego se dirá.

DECIMOTERCERO.-Procede, así mismo, el comiso de las sustancias y efectos incautados y en cuanto al dinero y vehículos intervenidos a los acusados que han resultado condenados, aunque no se ha probado que provenga del tráfico de drogas, se procederá a su embrago en la cantidad suficiente para asegurar el pago de la multa.

El dinero intervenido a los acusados absueltos se les devolverá a los mismos.

Así mismo procede la devolución de los vehículos intervenidos en la presente causa a sus legítimos propietarios que no hayan sido condenados.

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º Condenamosa Octavio , como autor de un delito contra la salud públicade los que causan grave daño a la Salud en y en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368 párrafo 1º en relación con el 369.5 del Código Penal concurriendo en el acusado la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia tipificada en el artículo 22.8 del Código Penal a la pena deocho años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 75.000 €.

Así mismo condenamosa Octavio , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuegotipificado en el artículo 564.1 1º del Código Penal sin la concurrencia, en este caso, de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de un año de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y absolvemosal acusado del delito de tenencia ilícita de armas prohibidastipificado en el artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 5.1d del Reglamento de Armas así como del delito de pertenencia a grupo criminaltipificado en el artículo 570 ter 1b y 2b del Código penal .

El acusado deberá pagar también 2/2025de las costas.

2º.- Condenamosal acusado Ismael , como autor de un delito contra la salud públicade los que causan grave daño a la Salud en y en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368 párrafo 1º en relación con el 369.5 del Código Penal , sin la concurrencia en el acusado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años y medio de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 10.500 €y le absolvemos del delito de pertenencia a grupo criminaltipificado en el artículo 570 ter 1b y 2b del Código penal .

Así mismo condenamos al acusado al pago de 1/25 de las costas procesales.

3º.- Condenamosa Sabino , como autor de un delito contra la salud públicade los que causan grave daño a la Salud tipificado en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal sin la concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 1.800 €con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de privación de libertad de tres meses en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y le absolvemos del delito de pertenencia a grupo criminaltipificado en el artículo 570 ter 1b y 2b del Código Penal .

Así mismo condenamos al acusado al pago de 1/25 de las costas procesales.

4º.- Condenamosa Lucas , como autor de un delito contra la salud públicade los que causan grave daño a la Salud tipificado en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal sin la concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 2.800 €con la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de tres meses en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y le absolvemos del delito de pertenencia a grupocriminaltipificado en el artículo 570 ter 1b y 2b del Código Penal .

Así mismo condenamos al acusado al pago de 1/25 de las costas procesales.

5º.- Absolvemoslibrementey con todos los pronunciamientos favorables a Casilda del delito contra la salud públicade los que causan grave daño a la Salud en y en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368 párrafo 1º en relación con el 369.5 del Código Penal .

Así mismo la absolvemos del delito de pertenencia a grupo criminaltipificado en el artículo 570 ter 1b y 2b del Código penal de los que venias siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

6º.- Absolvemoslibrementey con todos los pronunciamientos favorables a Luis Manuel del delito contra la Salud públicade los que causan grave daño a la Salud en y en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368 párrafo 1º en relación con el 369.5 del Código Penal .

Así mismo le absolvemos del delito de pertenencia a grupo criminaltipificado en el artículo 570 ter 1b y 2b del Código Penal y del delito de tenencia ilícita de armas de fuegotipificado en el artículo 564.1.1º en concurso de normas con un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas tipificado en el artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 5.1d del Reglamento de Armas de los que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

7º.- Absolvemoslibrementey con todos los pronunciamientos favorables a Victorio del delito contra la salud públicade los que causan grave daño a la Salud y en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368 párrafo 1º en relación con el 369.5 del Código Penal .

Así mismo le absolvemos del delito de pertenencia a grupo criminaltipificado en el artículo 570 ter 1b y 2b del Código penal de los que venia siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

8º.- Absolvemoslibrementey con todos los pronunciamientos favorables a Eugenia del delito contra la salud públicade los que causan grave daño a la Salud y en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368 párrafo 1º en relación con el 369.5 del Código Penal .

Así mismo le absolvemos del delito de pertenencia a grupo criminaltipificado en el artículo 570 ter 1b y 2b del Código penal de los que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

9º.- Absolvemoslibrementey con todos los pronunciamientos favorables a Miguel Ángel del delito contra la Salud Publicade los que causan grave daño a la Salud y en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368 párrafo 1º en relación con el 369.5 del Código Penal .

Así mismo le absolvemos del delito de pertenencia a grupo criminaltipificado en el artículo 570 ter 1b y 2b del Código Penal y del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas tipificado en el artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 4.1h del Reglamento de Armas de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

10º.- Absolvemoslibrementey con todos los pronunciamientos favorables a Anton del delito contra la Salud Publicade los que causan grave daño a la Salud y en cantidad de notoria importancia tipificado en el artículo 368 párrafo 1º en relación con el 369.5 del Código Penal .

Así mismo le absolvemosdel delito de pertenencia a grupo criminaltipificado en el artículo 570 ter 1b y 2b del Código penal de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio un 20/25 de las costas.

Procede el comiso de las sustancias y efectos incautados y en cuanto al dinero y vehículos intervenidos a los acusados que han resultado condenados, aunque no se ha probado que provenga del tráfico de drogas, se procederá a su embargo en la cantidad suficiente para asegurar el pago de la multa.

El dinero intervenido a los acusados absueltos se les devolverá a los mismos.

Así mismo procede la devolución de los vehículos intervenidos en la presente causa a sus legítimos propietarios que no hayan sido condenados.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-