Sentencia Penal Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 217/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 217/2015.-
PROCEDTO. ABREVIADO Nº 149/2014 DEL J. INSTR. Nº 7 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (ROLLO Nº 94/2015).-
N.I.G.: 1808743P20140025988
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 33-
ILTMOS/AS. SRES/AS .:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 149/14, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 7 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº
94/15 por un delito de robo con intimidación, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante:
Felicisimo , representado por la Procuradora Sra. Aguayo Mudarra y defendido por la Letrada Sra. Torres
Jaraba, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el
parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Felicisimo , mayor de edad y con antecedentes penales, guiado por el ánimo de enriquecerse y en unión de otra persona no identificada y tapando su rostro con pasamontañas para evitar la identificación, el día 30 de abril de 2014 a las 23 horas se dirigió a la Urbanización Bellavista de Atarfe donde hallaron a Miguel y a María Teresa en el interior de un vehículo, los encañonaron con una pistolas y les exigieron la entrega de cuanto de valor llevasen, logrando apoderarse de 80 euros que portaba Miguel y de un terminal móvil LG L9 propiedad de María Teresa valorado en 209 euros que el acusado estuvo usando entre el 1 y 10 de mayo.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Felicisimo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de uso de disfraza cinco años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Miguel en 80euros y a María Teresa en 209 euros y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Felicisimo , en base a los siguientes motivos: infracción de preceptos constitucionales, artículo 24.2 de la Carta Magna y vulneración del principio in dubio pro reo en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que se modifica en el sentido a añadir a continuación de 'encañonaron con unas pistolas' la frase 'sin que se hayan en contrado las mismas ni determinado sus características'.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Felicisimo como autor responsable de un delito de un delito de robo con intimidación y uso de arma con la concurrencia de la agravante de disfraz a la pena de cinco años de prisión; por su defensa se interpone recurso de apelación en el cual solicita la libre absolución alegando, como primer motivo, la infracción del artículo 24 de la Constitución , en concreto, su derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.-

SEGUNDO.- Conforme a esta doctrina, no puede entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente por cuanto en el juicio oral se practicó prueba de cargo suficiente para enervar tal derecho consistente en la declaración de los denunciados, testifical de los agentes de la Guardia Civil que investigaron los hechos y la propia declaración del recurrente.

De tales pruebas se infieren indicios suficientes de la participación de Felicisimo en los hechos, en especial, de la constatación a través de los oficios remitidos por la compañía telefónica ORANGE de que, a las pocas horas de la sustracción, utilizó el teléfono sustraído al insertarle una tarjeta prepago a su nombre.

También que dejó de utilizarlo tras ser detenido y puesto en libertad Alfonso , persona relacionada con otros hechos similares a los denunciados en la presente causa y, a partir de la declaración de éste, se pudo relacionar a Felicisimo con los otros hechos ocurridos en la misma zona y con similar modus operandi.

Todas estas investigaciones fueron ratificadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Guardia Civil; también debe valorarse la declaración del recurrente que no solo no da una explicación satisfactoria de por qué tenía el teléfono en su poder sino que va cambiando su versión y acomodándola a la evolución de las actuaciones.

Así, en un primer momento, cuando fue detenido el día 12 de mayo de 2014, a presencia judicial, se limitó a afirmar que no eran ciertos los hechos (folio 104). Tras recibirse la información facilitada por la compañía Orange se le recibió nuevamente declaración, manifestó que sí compró una tarjeta y que nunca ha utilizado ese móvil; en cambio, en el acto del juicio oral declaró que se dedica a comprar y vender móviles de segunda mano y que lo compró a una persona de la cual no facilita dato alguno y que lo usó unos días, uso que finaliza, como se ha dicho, cuando son detenidas otras personas relacionadas con hechos similares y con el recurrente.

De la inmediatez de la posesión de la parte más valiosa del botín y del uso temporal en las condiciones indicadas, no puede sino concluirse la participación del recurrente en los hechos enjuiciados.-

TERCERO.- El segundo de los motivos, la vulneración del principio in dubio pro reo en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia no es sino una mera reiteración de lo expuesto en el primero de los motivos por lo que se da por reproducido lo ya expuesto.

Hay, sin embargo, un punto en el cual debe ser estimado el recurso y es en el referido al uso del arma; es cierto que los denunciantes siempre han manifestado que fueron amenazados con un arma y así lo declara probado la sentencia pero para aplicar la agravación prevista en el número 3 del artículo 242 del CP hubiese sido preciso determinar las características concretas del arma utilizada.

Así para la aplicación de tal tipo agravado de robo del artículo 242.3 CP no basta con decir que el acusado utilizó una pistola, que no ha sido hallada, por lo que se desconoce si era un arma de fuego o simplemente de fogueo, y sin que consten sus características, y siendo doctrina reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que los datos y circunstancias que sirven para construir una circunstancia agravante o un subtipo agravado tienen que estar tan acreditados como el hecho básico mismo y se deben incluir todos los elementos definidores que permitan determinar, sin lugar a dudas, si procede o no la agravación de la pena.

A este respecto, la jurisprudencia es unánime, cuando nos indica que no es de aplicación cuando no constan acreditadas las características de la supuesta pistola que esgrimió el acusado, ni siquiera para poderla conceptuar como instrumento peligroso ( STS 2-12-2005 ) sin que la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación del equilibrio psíquico de las víctimas pueda llevar a la aplicación del subtipo agravado, puesto que la perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima consiste precisamente en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo, y esta agravación no consiste en un mayor amedrentamiento, sino en un mayor peligro, debiendo excluirse la aplicación del subtipo agravado, incluso cuando la pistola, siendo un arma de fuego, no es apta para el disparo ( STS de 27-5-2005 ). En todo caso, debe entenderse por objeto peligroso, todo aquél que sea susceptible de causar un daño, esto es, que, bien por el poder mortífero del uso propio que tiene, o en su defecto, por el que procede de sus características, tales como pesadez, dureza, etc, son aptos para potenciar o aumentar la capacidad agresiva del autor, y así, en referencia concreta a las pistolas, cuando son duras, pesadas y se esgrimen de forma contundente y directa, sin protección alguna frente a la víctima, son consideradas objetos contundentes, dado que ésta queda en situación de resultar atacada con dicho instrumento y con un claro riesgo para su integridad física ( STS 24-9-1999 ).

Por todo ello, el recurso debe ser estimado parcialmente suprimiendo la agravación de uso de arma e imponiendo la pena de tres años, seis meses y un día de prisión por aplicación de los artículos 242.1 , 22.2 y 66 del CP y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Aguayo Mudarra, en nombre y representación de Felicisimo , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 94/15 en el solo sentido de suprimir la agravación de uso de arma e imponiéndole la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia y con declaración de oficio de las costas del recurso.- Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-