Sentencia Penal Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 3/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00033/2016

Rollo Núm. ......................................... 3/2016.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de Talavera de la Reina.-

P. Abreviado Núm. ........................... 72/2014.-

SENTENCIA NÚM. 33

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 72 de 2014, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina,por un delito de estafa, apropiación indebida y falsedad,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y EBORACAR SA representada por el procurados Sr Jiménez Pérez y defendida por el letrado Sr Pereda Nieto contra Fidel , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Modesto y de Amparo , nacido en Talavera de la Reina, el NUM001 1.971, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en AVENIDA000 , número NUM002 , NUM003 , cuyos antecedentes penales no constan; y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aranda Velasco y defendido por el Letrado Sr. Rollán Corrochano.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1a y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada previsto en el artículo 248 y 250.5a en relación con los artículos 74 y 77 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal al referido acusado Fidel , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión prevista en el 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal y la circunstancia analógica de reparación del daño prevista en el artículo 21.6 en relación con el artículo 21.5º del Código Penal , solicitando que le fuera impuesta la pena de seis años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a EBORACAR en la cantidad de 173.300 euros más el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LECivi..-

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de EBORACAR, S.A, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 248.2 a) del Código Penal , en aplicación igualmente del artículo 8.3 º y 4º del mismo Código . Alternativamente, el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal y delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Fidel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta por el delito de estafa la pena de 6 años de prisión, así como la pena de 18 meses de multa a 6 euros diarios, en aplicación del artículo 250.2 del Código Penal en relación al artículo 250.1.1º, 2º, 5º y 6º; y por el delito de falsedad en documento privado, la pena de 2 años de prisión, con las accesorias correspondientes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, el acusado deberá devolver a la cantidad de 173.300 euros, con los correspondientes intereses y costas, reservándose EBORACAR el derecho a reclamar indemnización por el grave perjuicio de imagen y lucro cesante.-

TERCERO:La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó absolución y alternativamente habida cuenta del pleno reconocimiento de los hechos la imposición de la pena mínima a juicio del tribunal.

Se declara probado que'Desde finales del año 2012 hasta mayo del año 2013 el acusado, guiado por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, sin el conocimiento ni consentimiento de la empresa para la que trabajaba, contactó con clientes de la empresa con los que realizaba contratos de compraventa de vehículos, en los que hacía constar números de teléfono y direcciones de los clientes distintos a los verdaderos y unos precios inferiores al del mercado y no permitidos por la empresa consiguiendo que los clientes ingresaran el dinero que figuraba en el contrato en la cuenta bancaria del acusado.

En concreto, el acusado realizó las siguientes operaciones de venta:

Vehículo VW Touran con matrícula ....-TKS por 22.000 euros a Celso .

Vehículo VW. Polo con matrícula ....-NFH por 14.000 euros a Indalecio .

Vehículo VW. Tiguan con matrícula ....-XKY por 28.500 euros a Estefanía .

Vehículo VW. Polo con matrícula ....-NKJ por 16.800 euros a Rosana .

Vehículo VW. Nuevo Golf con matrícula .... BDM por 20.500 euros a Cecilia .

Vehículo VW. Touran con matrícula ....-NBW por 18.000 euros a Jose Ignacio .

Vehículo VW. Jetta con matrícula ....-JTV por 24.000 euros a Arturo .

Vehículo VW. Tiguan con matrícula ....-NQZ por 34.500 euros a Gabriel .

Vehículo VW. Nuevo Golf con matrícula ....-KNQ por 23.500 euros a Lubricol S-L.

Vehículo VW. Passat con matrícula ....-XVB por 24.500 euros a Roque .

El acusado ingresó en concepto de señales a la empresa 8000 euros adeudando la cantidad total de 218.300 euros.

El acusado ha reconocido los hechos antes incluso de la formulación de la querella y ha restituido a EBORACAR, S.A. 45.000 euros.'.-

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados han sido plenamente reconocidos por el acusado en el acto del juicio oral, como ya había hecho tanto en el momento inicial de ser conocidos los hechos y puestos de manifiesto por EBORACAR como ante el juzgado instructor, por lo que las cuestiones que se deben resolver no se refieren a la autoría sino únicamente a la calificación jurídica de los hechos, respecto de la que las acusaciones discrepan, la concurrencia o no de circunstancias atenuantes que la acusación particular niega y la fijación de la pena, pues tampoco en orden a la responsabilidad civil se plantea duda alguna al estar reconocida plenamente la cantidad de la que el autor se apoderó en perjuicio de la empresa.

En orden a la calificación jurídica de los hechos, según el Ministerio Fiscal existe concurso medial entre el delito de falsedad y el de estafa continuada considerando que el primero es medio para cometer el segundo e interesando por tanto la aplicación de la regla del concurso medial del art 77.1 del CP , en tanto que la acusación particular califica los dos delitos independientemente y pide que sean penados por separado con dos y seis años de prisión respectivamente.

Acerca de la posibilidad de que ambos delitos se castiguen por separado o que la falsedad quede absorbida por la estafa o que se penen por las reglas del concurso medial por ser la falsedad medio para cometer la estafa se ha pronunciado abundante Jurisprudencia, como la STS de 19 de noviembre de 2007 señalando: 'Esta cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa ( art. 8.3 CP ) es aplicable en principio a los supuestos en que el documento falso sea un documento privado porque requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro' ( art. 395 CP ), mas no lo es cuando se trata de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en este caso el tipo no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo ( STS, entre otras, 1538/2005 ). En cualquier caso, la absorción en general de la falsedad por la estafa, es una cuestión compleja que ha dado lugar a sucesivos pronunciamientos de esta Sala hasta el Pleno no jurisdiccional de 08/03/2002 , que resolvió estimar que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo texto, es decir, se mantiene la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular el desvalor específico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar, y además evitar caer en un posible 'non bis in idem' prohibido, lo que conduce a apreciar el concurso medial recogido en la sentencia ( STS 955/2002 )'.

En el caso presente entendemos que la falsedad cometida consistente en hacer constar el acusado números de teléfono y direcciones de los clientes distintos a los verdaderos(suponemos que para que la empresa no pudiera localizarlos) y unos precios inferiores a los permitidos por la empresa, es un medio necesario para conseguir el desplazamiento patrimonial al ingresarle esos clientes el precio en su propia cuenta corriente, por lo que entendemos aplicable la regla del concurso medial del art 77, resultando aplicable en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, es decir, la estafa en que el valor de la defraudación supera los 50.000 €, que va de uno a seis años, y al ser continuada ha de serlo en su mitad superior, tres y medio a seis, que por la regla del concurso medial del art 77.2 alcanzaría cuatro años y nueve meses a seis años.

SEGUNDO:Respecto a la atenuante de confesión, la misma se niega por la acusación particular, no así por el Ministerio Fiscal que la propone como analógica, porque dice aquella que se confiesan los hechos al haber sido ya descubierto. Señala la STS de 31 de julio de 2008 'Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de '...haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ).

Es entendible que en todos aquellos casos en los que esaconfesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesiónrelevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que laconfesiónse produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija enrequisitoexcluyente, sobre todo, cuando entre laatenuantegenérica deconfesión( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento.

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevanteconfesiónes ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP '.

En este caso, el propio escrito de conclusiones de la acusación particular señala que una vez descubiertos los hechos por la empresa y solicitada la devolución de las cantidades....fruto de tales conversaciones fue la redacción y firma del documento en que el querellado reconoce los hechos, luego es evidente que la confesión se produce antes de que el procedimiento judicial se dirija contra él, siendo de aplicación como analógica por el hecho de que la confesión no lo es ante las autoridades sino ante el perjudicado, si bien lo es por escrito que luego es aportado junto con la querella y la confesión a las autoridades se produce en el primer momento en que es llamado a declarar ante el juez.

Respecto de la reparación del daño, ninguna duda cabe de su concurrencia al haber abonado una cantidad de 45.000 €, exigiendo el precepto no la reparación íntegra sino que basta la disminución de los efectos del delito mediante una reparación económica parcial, siempre que sea relevante ( STS de 12 de mayo de 2005 ) como en este caso ocurre. Señala al respecto la STS de 11 de octubre de 2007 que 'El elemento sustancial de estaatenuanteconsiste en lareparacióndeldañocausado por el delito o ladisminuciónde susefectos, en un sentido amplio dereparaciónque va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Pena , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta laatenuante. Cualquier forma dereparacióndeldañoo dedisminuciónde susefectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de lareparaciónmoral, puede integrar las previsiones de laatenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a lareparaciónodisminucióndeldañode toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a lareparacióndeldañoocasionado por su acción puede ser valorada como un indicio de rehabilitación quedisminuyela necesidad de pena'.

4. Ampliamente expuesta la naturaleza, requisitos y razones de agravar de laatenuante, hemos de hacer notar, como el Fiscal pone de relieve, laexistencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter 'objetivo' de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprodabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico trasgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de 'protección objetiva de la víctima', lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004 , a que hicimos referencia en el epígrafe anterior.Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija.

5.Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentarsele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace 'ex delicto' por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto'.

En este caso existe la reparación objetiva de forma parcial del daño (45.000 €) y desde luego existe un comportamiento del sujeto desde el primer momento, tendente a disminuir los efectos del delito mediante la redacción de un documento escrito en el que reconoce los hechos y la totalidad de las cantidades distraídas y una actuación posterior de intento de pago de las cantidades mediante diversas fórmulas que no han llegado a fructificar pero que desde luego hacen que concurra la atenuante.

Por último respecto de las dilaciones indebidas, decíamos en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2016 que 'El Tribunal Supremo en su sentencia 689/2016 de 27 de julio ha venido a recordar cual es su criterio 'A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos. Las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales; mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4 ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20.12 ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16.9 ), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08 , de 10,12)'

Por su parte la sentencia 357/2014 de 16 de abril establece que es carga de la parte el señalar cuales los periodos de no actividad del procedimiento y justificar por qué se estiman indebidos y ello porque el mero transcurso del tiempo no es suficiente para que se estime la atenuación que lleva consigo la aplicación del art. 21,6.

En este caso además de no concretarse los plazos concretos que se consideran excesivos, un somero examen de las actuaciones permite asegurar que las dilaciones en absoluto son ni indebidas ni extraordinarias siendo la más prolongada la que se produce una vez remitidos los autos a la Audiencia tras el auto de apertura del juicio oral, que se produce por la suspensión solicitada para intentar una posible reparación del daño por el acusado.

TERCERO:Partiendo por tanto de una pena de cuatro años y nueve meses a seis años que correspondería al delito según quedó expuesto al final del fundamento primero, se han de aplicar las dos atenuantes examinadas, que permiten rebajar la pena en uno o dos grados al no concurrir agravante alguna (art 66.1.2ª). La Sala opta por la rebaja en dos grados en atención al intento serio de reparación y a que en ningún caso se ha intentado negar los hechos desde el primer momento, ocultarlos o minimizarlos, suscribiendo un documento que ponía de manifiesto su comisión. La rebaja en dos grados arrojaría una pena de un año dos meses y siete días a dos años cuatro meses y quince días, fijándola la Sala en un año y seis meses de prisión.

CUARTO:Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal , estimándose como indemnización a percibir por la perjudicada la suma de 173.000 € sobre la que no existe controversia; cantidad a la que, en materia de intereses, se aplicará el art. 576 de la Ley 1/2000 . de Enjuiciamiento Civil.-

SEXTO:Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Fidel , como autor criminalmente responsable de un delito del artículo 392 en relación con el artículo 390.1a del Código Penal , en relación de concurso medial del aert 77 con uno de estafa continuada del 248 en relación con el 250 5º y 74 del CP con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas del 21.4 y 21.5 en relación con el 21.6 del CP, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a EBORACAR en la cantidad de 173.000 euros más el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LECivi.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-