Sentencia Penal Nº 33/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1806/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0243099

Procedimiento Abreviado nº 31/2016

Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles

Rollo de Sala nº 1806/2016

S E N T E N C I A Nº 33/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as

D. Alejandro Benito López

D Vicente Magro Servet(Ponente)

D Manuel Chacón Alonso

En Madrid, a dos de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20/10/2016 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 31/2016 seguido contra Lucas por la comisión de un delito contra la salud pública.

Son partes, como apelante el/los acusados representado por el/la Procurador/a ROSARIO GUIJARRO DE ABIA y defendido por al letrado/a D. /Dña. LARA MARÍA FERNANDEZ SERRANO y como apelado al Ministerio Fiscal; como Magistrado ponente se ha designado a don Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y damos aquí por reproducidos.

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.-Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero el juez de lo penal es claro y concluyente a la hora de valorar con acierto que el ahora recurrente es sorprendido el día de autos por agentes de la policía entregando a otra persona una sustancia a cambio de 5 euros que resultó ser hachis una vez comprobado con peso neto de 1.706 gramos y riqueza media del 23,5%, siendo el valor de la droga de 9,38 euros. Señala el juez que existe informe de toxicología de fecha 17-4-2015 respecto a la naturaleza y riqueza de la pureza. Existen testificales en el plenario en relación a la intervención de los agentes (PN NUM000 y NUM001 ) y declaran que vieron la operación de intercambio de la droga por dinero que fue intervenido como explica el juez penal, por lo que según se argumenta por el juez en la sentencia elevan a la categoría de prueba las que se citan por el juez penal, ya que es él el que tiene el privilegio de la inmediación y por ello la sala lo que analiza es la corrección de esta argumentación sin que lejos de lo que se alega por la recurrente existen datos que demuestren la existencia del pretendido error valorativo, ya que la sustancia aprehendida es droga en los términos expuestos por el laboratorio oficial, y los agentes policiales son testigos de la transacción, por cuanto aunque en una prueba actuación policial con el recurrente no le encuentran sustancia alguna, pero es posteriormente cuando observan el acto de intercambio y el juez expone la declaración clara y concluyente de los agentes en cuanto al acto de intercambio, ya que la zona estaba iluminada, por lo que se trata de que la Sala efectúe una valoración adecuada y ponderada de la que efectúa el juzgador, y en este caso es este el que tiene el privilegio de la inmediación y en este caso escuchó a los agentes y estos, a su vez, exponen que vieron el acto de transmisión con claridad al estar la zona iluminada, exponiendo el juez que no existen contradicciones entre los agentes.

Por ello, alegación del recurrente de que se sustenta la sentencia en suposiciones no se acepta por entender que sí que existe prueba de cargo bien valorada por el juez en cuanto a acto concreto de la presencia de los agentes y el de entrega de la sustancia aprehendida y el importe.

Respecto de la cadena de custodia se trata de alegato ex novo como sostiene la fiscalía y por ello, en primer lugar no se percibe esta disfunción, pero no puede alegarse ex novo al no ser tratado por el juez en base al alegato de la fiscalía, habiendo sido analizada la sustancia debidamente, ya que el hecho alegado de la discordancia en quien la entrega no es dato que permita alterar la probanza, además de que como postula la fiscalía es extremos ex novo.

Respecto de las dilaciones indebidas como señala la fiscalía el mero transcurso del tiempo no es dato que por sí mismo suponga apreciar la atenuante del art. 21.6 CP , además de que en efecto no se indican los periodos de paralización. En cualquier caso la mención de los dos años por sí mismo debe ser rechazada, ya que la jurisprudencia está fijando en una media de 5 años para la atenuante, no obstante lo cual es preciso atender a la indicación de la cita de los periodos de paralización, ya que por sí mismo la duración expuesta no tiene la virtualidad de conllevar la aplicación de una circunstancia atenuante.

Por ello, examinada la valoración de la prueba se desestima el recurso ya que el juez fundamenta la condena debidamente en la intervención policía que visualiza perfectamente la operación del acto de entrega de la sustancia e importe económico.

Segundo.-Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

Tercero.-Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Lucas debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el PA nº 31/2016 por el Magistrado-Juez de lo penal nº 6 de Mostoles y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 02/02/2017. Doy fe.