Sentencia Penal Nº 33/2017, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 2/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECC. N. 7 MELILLA
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Equipo/usuario: MFI
Modelo: N85850
N.I.G.: 52001 41 2 2015 0002551
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000002 /2017
Delito/falta: LESIONES
Denunciante/querellante: Emilio
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Felipe
Procurador/a: D/Dª ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª PEDRO LUIS OLIVAS MORILLO
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección
7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 33/17
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
Melilla, a 27 de septiembre de 2017
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga la causa
seguida como Sumario número 1/17 procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 5 de Melilla seguida
por delito de lesiones contra Felipe , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1976 en Melilla, hijo de Lázaro
y de Eulalia , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , representado por la Procuradora Dª Ana Heredia
Martínez y defendido por el Letrado D. Angel Gil Martín;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 312/15 por delito lesiones acordándose la incoación de Sumario, tras lo cual se dictó auto de procesamiento contra la persona mencionada en el encabezamiento, recibiéndoseles declaración indagatoria y dictándose finalmente auto de conclusión de tal procedimiento, a lo que siguió el emplazamiento de las partes ante la Audiencia Provincial, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este órgano correspondiendo a esta Sección.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se dictó auto confirmando el de conclusión y acordando la apertura del juicio oral, formulando el Ministerio Fiscal acusación contra el procesado identificado en el encabezamiento por el delito mencionados en el mismo, pasando seguidamente la causa a calificación de la defensa y, evacuado el trámite, se declaró hecha la calificación. Se admitieron las pruebas que el Tribunal consideró pertinentes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar, definitivamente y en única sesión, el día 19/9/17, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del procesado y de su abogado defensor.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el artículo 149 del Código Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y reputando autor del mismo al procesado, solicitó que fuese condenado a la pena de nueve años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.



CUARTO.- .La defensa del procesado elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución de su defendido.

Es ponente el Iltmo. Sr MARIANO SANTOS PEÑALVER.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado Felipe , nacido el NUM001 de 1976 y sin antecedentes penales-por estar cancelados-, entre las 20 y las 20:30 horas del día 1 de marzo de 2015, en el interior del bar de la Asociación de Ancianos 'Divina Providencia' sita en c/ Avenida de Colón de esta ciudad, entabló discusión con Emilio con ocasión de exigirle la invitación una copa, una vez que ambos se encontraban fuera del local el acusado se abalanzó sobre Emilio , para caer acto seguido los dos al suelo, de modo tal que el acusado se encontró debajo de Emilio que resultó encima, ambos frente a frente, momento en que Felipe agarró con sus manos firmemente el rostro de Emilio y apretó con fuerza la cara de éste, de forma tal que la presión ejercida oprimió la zona ocular izquierda y alcanzó al ojo izquierdo.

A consecuencia de los hechos anteriores, Emilio sufrió traumatismo ocular izquierdo del ojo y de la órbita (hemovitreo total, desprendimiento coroideo, desgarro retiniano inferior, facoesclerosis), que precisó para su sanación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico (en dos ocasiones),y tardó en curar 265 días, de los cuales 100 fueron impeditivos, con secuelas colocación de lente intraocular y grave déficit de agudeza visual, valoradas respectivamente por los médicos forenses en 5 y 20 puntos. La agudeza visual en el ojo izquierdo quedó reducida a resultas del traumatismo sufrido a 1/20 (equivalente a una pérdida del 80%) El acusado fue condenado por sentencias firmes de 12 de enero de 1995, 6 de junio de 2001, 24 de febrero de 2003 y 26 de septiembre de 2002, respectivamente, por delito de homicidio, hurto, y en las dos últimas ocasiones por robo con violencia, a las penas de prisión, en cada caso, de 2 años, 6 meses, 3 años y seis meses.

Fundamentos

PRIMERO .-Los hechos expresados en la relación fáctica de la presente sentencia se consideran probados en base a la prueba practicada representada por la declaración de la víctima en relación con las declaraciones testificales y la pericial médica.

Reiteradamente se ha dicho que las declaraciones de las víctima y testigos son medios idóneos para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que concurra la triple garantía de certeza, representada por la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones víctima-acusado que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio o sospechar una falaz incriminación; verosimilitud del testimonio, que ha de estar corroborado por otros datos objetivos obrantes en el proceso; y, firmeza del testimonio de cargo, que ha de ser persistente y expresado sin fisuras ni ambigüedades a lo largo del procedimiento.

En el en el caso que nos ocupa y por lo que respecta a la declaración de la víctima, la misma aparece refrendada por el dato objetivamente contrastado de las lesiones sufridas, no se observan razones de incredibilidad subjetiva que puedan viciar la veracidad del testimonio, ni son apreciables en las distintas declaraciones prestadas graves contradicciones sobre extremos esenciales como son los sujetos intervinientes en la agresión y la propia dinámica de ésta.

Así mismo, la realidad del enfrentamiento, la posición en que se encontraban ambos durante la contienda, la víctima encima del acusado, y la causación por el acusado durante su curso a la víctima de las lesiones en el ojo izquierdo descritas en la relación fáctica de la sentencia aparecen reconocidas por el propio acusado y los testigos propuestos por las defensas, que solo difieren del testimonio de la víctima en la forma de producción de las lesiones oculares.

Con respecto a esta cuestión el testimonio de los testigos de la defensa es irrelevante, pues con independencia que en un claro intento de apoyar la versión del acusado del carácter fortuito en su producción, fruto de aspavientos o manotazos del acusado frente a una pretendida agresión de la víctima, lo cierto es que ambos reconocen que no vieron cómo se produjo la lesión ocular. De otra parte, su testimonio no es creíble en su integridad, en especial respecto del pretendido hecho atribuido a la víctima de coger del cuello al acusado, pues con independencia de la incredibilidad del fantasioso relato de la fuerza sobrehumana con que la víctima asía al acusado hasta el punto que durante largo espacio de tiempo ninguno de los esfuerzos realizados por ellos en unión del propio acusado era bastante para lograr que le soltara, lo cierto es que no consta que el acusado presentara lesión alguna en el cuello.

A mayor abundamiento, los médicos forenses especifican en su informe que las lesiones oculares exigieron una presión de intensidad suficiente, no compatible con un simple roce.



SEGUNDO .- Los hechos probados acreditan la concurrencia de los elementos definidores del delito de deformidad definido en el artículo 149 del Código Penal , representados por: A).-El elemento dinámico de una acción u omisión, en el caso de autos, presión intensa sobre la zona ocular de la víctima, cuando procesado con sus manos aferró fuertemente el rostro del perjudicado.

B).-El elemento objetivo o resultado lesivo, consistente en la causación al perjudicado de las lesiones consistentes en traumatismo ocular izquierdo del ojo y de la órbita (hemovitreo total, desprendimiento coroideo, desgarro retiniano inferior, facoesclerosis), que precisó para su sanación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico (en dos ocasiones),y tardó en curar 265 días, de los cuales 100 fueron impeditivos, con secuelas colocación de lente intraocular y grave déficit de agudeza visual, valoradas respectivamente por los médicos forenses en 5 y 20.

El resultado producido se enmarca en el ámbito de la deformidad del artículo 149 del Código Penal .

Es incuestionable que los ojos constituyen órganos principales, encargados de proporcionar al individuo el sentido de la vista por su actuación conjunta, si bien es posible su funcionamiento autónomo.

De otro lado, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aun cuando fuere parcial, siempre que suponga una sensible disminución de la agudeza visual, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro u órgano afectado. Se considera como tal la pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez, incluso el 60%, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo 217/2006, de 20 de Febrero .

En el caso de autos la víctima sufrió una pérdida de agudeza visual del 80/% en el ojo izquierdo. En este sentido el informe médico forense (folio 84 de autos) nos indica que el déficit de agudeza visual en el ojo izquierdo en la escala decimal es de 1/20, esto es, que conserva solo el 20% de la agudeza visual.

C).-El elemento el causal o relación de causalidad entre la acción comisiva y el resultado dañoso, toda vez que la prueba practicada acredita que las lesiones producidas a la víctima lo fueron a consecuencia de la presión ejercida por el acusado con su mano sobre la zona ocular de la víctima, sin que se aprecie ruptura en el nexo causal, pues conforme al informe de los médicos forenses una acción del tipo de la descrita puede perfectamente provocar el traumatismo sufrido en el ojo de la víctima.

D).- Y, el elemento subjetivo o 'animus laendendi', el cual sólo exige un dolo genérico de lesionar, deducible de la acción de presionar a zona ocular.

Se cuestiona por la defensa la misma existencia de un dolo directo de lesionar.

En primer lugar, por las razones que ya fueron expuestas, no se considerada probada la alegación de un golpe fortuito o inconsciente con las manos en el rostro de la denunciante, con ánimo meramente defensivo mientras forcejeaba para conseguir librarse cuando aquél le tenía fuertemente agarrado por el cuello.

En segundo lugar, el delito de deformidad del artículo 149 del Código Penal , no es ya el de un delito de lesiones cualificado por el resultado, sino que ha de partir del correspondiente elemento culpabilístico doloso.

Probada la existencia del resultado agravado en los términos que dicho artículo establece será imprescindible, por lo tanto, acreditar la presencia de un comportamiento doloso, cuya determinación será un juicio de valor o una inferencia desde las reglas de la lógica, y que habrá de abarcar no sólo el acto inicial que causa la lesión sino igualmente el resultado ya que de no procederse así se estaría vulnerando el principio de culpabilidad. Si el dolo no abarca el resultado éste únicamente podrá imputarse subjetivamente a título de imprudencia, por lo que habrá de construirse en dicho supuesto un concurso entre la lesión inicialmente dolosa y el resultado causado por imprudencia.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1495/2005 de 7 diciembre , se 'ha considerado de forma reiterada que la eliminación por el legislador de la expresión «de propósito» que figuraba en los artículos 418 y 419 del Código Penal de 1973 ( RCL 1973, 2255) , supone que es suficiente, como ya se expuso, con la existencia de dolo eventual. La cuestión se resuelve adecuadamente con la teoría de la imputación objetiva, según la cual será imputable un resultado cuando, habiéndose creado con la conducta del sujeto un riesgo jurídicamente desaprobado para un determinado bien jurídico, constatada la relación de causalidad, tal resultado signifique la realización del riesgo creado con la conducta'.

La naturaleza del dolo eventual y su caracterización frente al espacio de la imprudencia, siempre es una cuestión ardua habiendo planteado dificultades y vacilaciones incluso a la doctrina y jurisprudencia.

Con carácter general se viene considerando que será detectable un dolo eventual cuando el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable originación, aunque no fuera directamente perseguido, le presta su aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin reparar sus impulsos criminales, y cabrá en cambio apreciar culpa o imprudencia cuando el autor no se ha representado como probable la producción del resultado A propósito del dolo eventual, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 566/2017 de 13 de julio , nos dice que 'especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico'), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción . Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual, el elemento voluntativo.

Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad . Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24 de mayo ).' En definitiva, la cuestión es por lo tanto decidir si el procesado al ejecutar el acto que se describe en los hechos probados conoció el peligro concreto que entrañaba su acción y, por consiguiente,- conforme a la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta-, asumió el resultado finalmente producido.

En el caso enjuiciado, esta voluntad de deduce con claridad de una serie de hechos indiciarios que han resultado acreditados. En este sentido deben mencionarse ante todo, la idoneidad de la acción para provocar el resultado, pues como se nos ha dicho por los médicos forenses, una presión intensa sobre el ojo provoca el resultado producido. Por lo tanto no bastaba agarrar la cara del perjudicado, sino que además tuvo que ejercer una cierta intensidad cuando presionó el rostro de la víctima. En segundo lugar, además de abarcar la cara, su mano comprendió la zona ocular, de modo que la presión se dirigió también directamente sobre el ojo.

En tercer lugar, cualquier persona es conocedora que una fuerte presión sobre un órgano tan sensible puede provocar graves lesiones en el mismo, incluso su vaciado. Por último, la distancia entre ambos era mínima al encontrase los dos en el suelo, uno debajo del otro y frente a frente, por lo que el acusado necesariamente tuvo que percatarse que con su mano apretaba la zona ocular, y desde luego, era consciente de la intensidad de la presión que ejercía.

Por todo ello, podemos concluir que el procesado con su acción pudo representarse el resultado, pues tuvo conocimiento del peligro en el que colocaba al bien jurídico, y su decisión de actuar se equipara a la decisión de lesionar en la concreta forma que se declara probado.

No puede, en consecuencia, mantenerse ni el concurso con un delito imprudente, ni siquiera el delito básico de lesiones, pues el dolo es el conocimiento de la puesta en peligro del bien jurídico protegido por la norma, y en este caso, los hechos relatados conforman una situación de donde puede deducirse fácilmente el ánimo de lesionar, con las consecuencias graves que se produjeron, al menos como resultado posible.



TERCERO .- En cuanto a las penas a imponer, la pena prevista para el delito del artículo 149 del Código Penal es la de prisión de seis a doce años.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hay que estar conforme al artículo 66 del Código Penal a las circunstancias personales del procesado y a la gravedad del hecho.

En cuanto a las primeras no puede obviarse que no es la primera vez que es condenado, factor que sí es valorable a la hora de la individualización de la pena, aun cuando evidentemente no puedan ser tenidos en cuenta los antecedentes penales por estar cancelados a los efectos de reincidencia, como indica la sentencia núm. 206/2017 de 24 de marzo de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 4 ª. Circunstancia que debe ser puesta en relación con el temor que la víctima refiere del procesado, que evidencia la no asunción del delito por éste, y, en cierto modo la persistencia en el tiempo de la vulneración de intereses dignos de tutela.

En cambio no es de apreciación ningún dato relativo al hecho enjuiciado y sus circunstancias concurrentes, todas ellas tomadas en consideración para la calificación del delito.

En consecuencia, procede imponer la pena en su mitad inferior y extensión media de 7 años y seis meses de prisión.



CUARTO .-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , corresponde al condenado la reparación de los daños y perjuicios por él causados.

La indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal por los días de curación de las lesiones y por las secuelas físicas padecidas se corresponden con las cantidades que procederían por la reparación de los perjuicios si se aplicara de forma orientativa el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación, por lo que se considera procedente indemnizar a la víctima de los hechos en las sumas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que en todo caso opera como límite máximo dada la aplicación del principio dispositivo que rige el ejercicio de la acción aun dentro del proceso penal.



QUINTO .- Las costas procesales se imponen por imperativo legal a todo criminalmente responsable de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Felipe como autor de un delito de lesiones del artículo 149 número 1º del Código Penal a las penas de 7 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas, y a que indemnice a Emilio en la cantidad de de 3820 euros por las lesiones sufridas y de 40.000 euros por las secuelas, así como al abono de las costas procesales Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que no es firme y que, contra ella, puede interponerse Recurso de Casación, preparándolo ante esta Sala y para la Segunda del Tribunal Supremo, por medio de escrito firmado por Letrado y Procurador, dentro de los cinco días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos