Sentencia Penal Nº 33/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 51/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00033/2017

AUD. PROVINCIAL SECCION N.1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 2 2013 0306499

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2016

Organo procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 7 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1/2014

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

ACUSACION: TRANSPORTE Y LOGISTICA TAMDIS S.L.

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª PABLO ESCUDERO RANERA

Contra: Hugo

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GÓMEZ

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL ELIAS SANTAMARIA

SENTENCIA N° 33/2017

EN NOMBRE DE S .M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

DÑA. ESPERANZA DE PEDRO BONET

En la ciudad de Zaragoza, a veintiséis de Enero de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, la presente causa, seguida por los trámites de las D.P. n° 1/14,rollo 51 del año 2.016,procedente del Juzgado de Instrucción 7 de Zaragoza, por delito de estafa y delito de apropiación indebida, contra el acusado Hugo , nacido en Sevilla, el día NUM000 de 1963, con D.N.I n° NUM001 , hijo de Narciso y de Evangelina , domiciliado en Espartinas (Sevilla), C/ DIRECCION000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Ibáñez Gómez y defendido por el Letrado Sr. Elías Santa María. Como acusación particularTRANPORTE Y LOGISTICA TAMDIS S.L., representada por la Procuradora Sra. Redondo Martínez y defendida por el letrado Sr. Escudero Ranera, y, como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella se instruyó por el Juzgado de Instrucción referido las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.-Formulado escrito de acusación por la acusación particular contra el referido acusado, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al mismo y tras presentar el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO-Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 23 de Enero de 2.017.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, y 250.1 6º., y un delito de apropiación continuado de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 74, y estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera por el delito de estafa la pena de tres de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de veinte euros, y por el delito del apropiación indebida la pena de tres años de prisión con cuota diaria de ocho euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnizara a su patrocinada en la cantidad de 49.021,60 euros por el delito de estafa y en la de 45.684,88 euros por el delito de apropiación indebida, pago de costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad y solicito la absolución solicitando se impusieran las costas a la acusación particular por su temeridad.

PRIMERO.- Transporte y Logística Tamdis S.L. mantuvo relaciones comerciales con Virgilio , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador de Proalogin S.L. Dichas relaciones tuvieron lugar en el ámbito propio de las agencias de transporte nacionales e internacionales, pagándole Tamdis S.L., en el periodo comprendido entre noviembre de 2012 y mayo de 2013, a Hugo la cantidad de 49.021,67 euros por labores de logística, asesoramiento y gestiones comerciales.

SEGUNDO.-Bajo el número de protocolo 1.318 del notario de Zaragoza, Sr. Gallardo Aragón, con fecha 9 de Agosto de 2012 se constituyó la entidad Tamdis Ultima Milla S. L., interviniendo en dicha constitución Juan Ramón , por si mismo, y, en representación de Transporte y Logística Tamdis S.L., y, Virgilio , mayor de edad, sin antecedentes penales y domiciliado en Sevilla.

El capital social de la sociedad constituida era de tres mil euros, dividido en tres mil participaciones, de las que 1.800 fueron suscritas por Transporte y Logística Tamdis S.L. y, 1.200 participaciones por Virgilio , siendo nombrado administrador unido de la sociedad limita constituida el Sr. Juan Ramón .

En dicha escritura, y en su apartado quinto relativo al comienzo de las operaciones, cuyo funcionamiento se fijaba el mismo día de su constitución, se acordaba, igualmente, que los actos y contratos celebrados con terceros por la Administración Social, antes de la inscripción de la sociedad y dentro del ámbito de sus facultades estatutarias, quedaran automáticamente aceptados y asumidos por la Sociedad por el mero hecho de la inscripción de la misma en el Registro Mercantil. Dicha sociedad no se inscribió en el Registro Mercantil.

TERCERO.-Como consecuencia de las relaciones comerciales entre Tamdis S.L y el Sr. Hugo se han originado entre ambos correlativos créditos y débitos, habiendo intercambiado propuestas diversas de liquidación pendientes de aprobación definitiva, sin que pueda cifrarse cantidad exacta.

Fundamentos

PRIMERO.-En relación al delito de estafa, es de tener en cuenta reiterada doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo conforme a la cual el elemento fundamental del mismo lo constituye el engaño, como maniobra o ardid empleado por los que tratan de apoderarse del patrimonio ajeno, engaño que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; y respecto a la modalidad de estafa cometida a través de los negocios jurídicos criminalizados, la jurisprudencia mantiene que consiste en la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido 'ab initio', doctrina que es reiterada unánimemente.

El citado engaño, elemento configurador de la estafa, ha de ser bastante, conforme es exigido por en el actual artículo 248 del Código aprobado por Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre; lo que significa que ha de tener la entidad suficiente para mover torticeramente la voluntad de otro, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso, entre ellas a las personales de quienes se dicen estafados.

La acusación particular residencia el engaño en, al parecer, un contrato otorgado por el acusado y en el incumplimiento del mismo por su parte.

Mientras la acusación entiende que mostrando una apariencia de solvencia de la que carecía, y presentando una documentación preparada ad hoc, ganó su voluntad, y fue ello lo que le llevo a juntarse para llevar a cabo operaciones comerciales, el acusado pone de relieve que las gestiones se llevaron a cabo para trabajar conjuntamente, aprovechando cada uno -de una parte el acusado, y de otra la entidad querellante-, las facilidades que les comportaban las respectivas instalaciones en Zaragoza y Sevilla, y como consecuencia de la ampliación del ámbito de negocio que suponía la venta por internet de muebles.

Junto a ello el acusado manifiesta que la documentación -por cierto fotocopias- eran estimaciones y previsiones, que faltaban gastos que incluir, y que no culminaron tal como se preveía, puesto que, en algún caso, como el de Muebles Rey, se incluían créditos de dudoso cobro.

Debe ponerse de manifiesto que el acusado era únicamente administrador de Procesos y Actividades Logísticas Integrales, con lo que mal podía llevar a cabo la disolución sin contar con la propiedad, a ello debe añadirse que a finales de 2012 finalizó la actividad económica de dicha entidad.

Es de destacar que es el propio querellante el que manifiesta, en su primera declaración que trabajaba el acusado para él, y ello viene justificado por los pagos efectuados en el periodo señalado en el factum, extremo que mal se compagina con la actitud que se atribuye al acusado, si es que fue cierta, cuya capacidad profesional, por cierto, es reconocida por el testigo Sr Dionisio a través de un correo electrónico -documento nº 1 aportado al inicio del juicio oral y obrante al rollo de Sala, folio 42- remitido al querellante, respecto del que el testigo referido manifiesta participa en su empresa a través de la entidad Covecasa

Ese mismo testigo el que pone de manifiesto en el acto del juicio el hecho de que Tamdis disponía de media nave en Sevilla. Por último y, para finalizar al respecto, debemos poner de manifiesto, que la maniobra señalada en el facttum y relativa a la atribución a la nueva sociedad, a partir de la inscripción en el registro mercantil, que por cierto todavía no se ha llevado a cabo, de la operativa realizada por el administrador que, precisamente era el representante de Tamdis, parece obedecer a la apuntado por el acusado de que se trata de una maniobra para apartarle del negocio, pues no de otro modo se entendería esa inusual tardanza en llevar a la cabo la inscripción a la que nos hemos referido. Maniobra que, caso de ser cierto lo alegado por la acusación, impediría calificar de engaño 'bastante ' y suficiente, ya que las características de la persona que se dice engañada -y que otorga la escritura con las cláusulas referidas-, impiden apreciar el presunto engaño como bastante o suficiente para mover su voluntad en el sentido preconizado por su representación letrada.

Segundo.-La figura de la apropiación indebida se caracteriza por dos fases: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un contexto determinado, conforme a la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de los bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlo recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de otras personas que los entregaron o pactaron un acuerdo para darles un destino en concreto. En este sentido, ya la sentencia de 31-1-2005 del Tribunal Supremo , ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida, sobre la base de los verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes le entregaron.

En definitiva apropiarse significa incorporar al patrimonio propio de la cosa que se recibió en posesión con obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Habida cuenta lo expuesto, la Sala entiende, que no es posible apreciar en el presente caso la existencia del delito de apropiación indebida preconizada por la acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas.

En efecto, las relaciones comerciales entre querellante y acusado ha quedado perfectamente acreditadas, y no debe olvidarse que los débitos y créditos son mutuos entre ambas partes intervinientes, como resulta de los documento nº 2 y 3 aportados al inicio del juicio oral -folios 42, 43 y 44, del rollo de Sala- por la defensa. En ellos se pone de manifiesto la propuesta que se hace al acusado, y es significativo el documento nº 2 que en el epígrafe relativo a asunto dice literalmente 'Liquidación Cuentas Covecasa-Tamdis-Proalgin' , y a continuación, el documento nº 3 en el que en contestación al mismo el acusado hace diversas precisiones y detalla la situación, en concreto la aceptación de una factura de Natuzzi, aunque pendiente de resolución, muestra su malestar por no haberse seguido criterio mantenido anteriormente, hace referencia a facturas mal emitidas y hace referencia al resto de cargo de Proalgin, así como otra factura realizada por Tamdis y no por Proalgin; sin que conste la conformidad o no del destinatario del correo electrónico, y por tanto pueda precisarse el importe exacto de la liquidación. En definitiva entiende la Sala que no es posible la condena por delito de apropiación indebida.

TERCERO.-Entiende la Sala que no es posible apreciar temeridad en orden a la imposición de costas solicitada por la defensa habida cuenta el contenido de la resolución de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza -folios 460 y 461- que desestimaba el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario al de reforma y contra la inicial resolución del Juzgado Instructor que acordaba la acomodación de las diligencias a los trámites del procedimiento abreviado.

En consecuencia, ante el pronunciamiento absolutorio procede decretar las costas de esta instancia de oficio.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Hugo , cuyas circunstancias personales constan,de los delitos de ESTAFA Y APROPIACION INDEBIDA de los que venia siendo acusado, y a PROCESOS Y ACTIVIDADES LOGISTICAS INTEGRALES S.L., de los pedimentos civiles contra ella deducidos, decretando las costas de esta instancia de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando sesión pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.