Sentencia Penal Nº 33/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 33/2017

Procedimiento Tribunal del Jurado nº 52/2017 Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2º) Diligencias del Jurado nº 1/2015

Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia.

SENTENCIA Nº 33 /2017

Ilmo. Sr. Presidente.

D. Juan Climent Barberá.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montes.

Dña. María Pía Calderón Cuadrado.

En la Ciudad de Valencia, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 239/2017, de fecha 7 de abril de dos mil diecisiete pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) en la Causa nº 52/2017, seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia.

Han sido partes en el recurso, como apelante y recurrente, el condenado D. Pedro Francisco , en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Alberto López Segovia y defendido por el Sr. Letrado D. José Ignacio Maruenda García-Peñuela.

Y como partes apeladas, y en calidad de acusación particular, la Generalitat Valenciana representada y asistida por la Sra. Letrada de la misma Dña. Encarnacion , y como acusación popular, Dña. Magdalena y D. Felix asistidos por la Sra. Letrada Dña. María Cristina Alcántara Cano.

Igualmente, el Ministerio Fiscal, también en condición de apelado, estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Juan Salvador Salom Escrivá.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, D. José Manuel Ortega Lorente, designado Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa del Tribunal del Jurado 52/2017, dimanante de las Diligencias del Jurado nº 01/2015, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº. 13 de Valencia, dictó la sentencia nº 239/2017, de fecha 7 de abril de dos mil diecisiete , en la que declaró probados según el veredicto del Jurado los siguientes hechos:

'De conformidad con el veredicto del Jurado, se declara probado:

D. Pedro Francisco , mayor de edad, es funcionario público desde 1 de abril de 1991 y desempeñaba, durante los años 2009 a 2011, el puesto de Jefe de Sección del Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Valencia.

El Servicio de Neumología de dicho Hospital venía tratando a su tío, D. Jose María , de enfermedad pulmonar obstructiva crónica -EPOC-, en grado severo, con insuficiencia respiratoria crónica, en tratamiento con oxígeno domiciliario.

D. Pedro Francisco , en octubre del año 2009, aprovechó la confianza que generaba su condición de Jefe de Sección del Servicio de Urgencias del Hospital, para hacer creer a D. Alberto , Jefe del Servicio de Farmacia del referido Hospital, que su tío Jose María precisaba de la administración del medicamento Revatio.

D. Alberto , en virtud de esa convicción, autorizó su dispensación.

D. Jose María no precisaba para su tratamiento del medicamento Revatio.

D. Jose María sufría patologías adicionales tratadas con medicación cuya administración conjunta con el Revatio estaba contraindicada al poder provocar cuadros de hipotensión grave.

D. Pedro Francisco , para que se le fuera dispensando el medicamento, firmó las correspondientes recetas en las que, a instancia suya, constaba que su tío Jose María era el paciente y, como enfermedad justificativa de la prescripción, la 'Hipertensión pulmonar primaria', que es una de las enfermedades para las que está recomendada la administración del medicamento.

Don Pedro Francisco retiró de la farmacia del hospital, previa entrega de las correspondientes recetas, una caja de Revatio 20 miligramos, en cada una de las siguientes fechas: en 2009, los días 5 de octubre, 3 de noviembre y 28 de diciembre; en 2010, los días 8 de febrero, 5 de marzo, 15 de abril, 14 de junio, 27 de julio y 10 de septiembre.

D. Jose María falleció el 25 de septiembre de 2010.

D. Pedro Francisco ocultó dicha circunstancia y continuó presentando recetas con las características antes indicadas, consiguiendo así retirar cajas de Revatio 20 mg., en 2010, los días 11 de octubre y 15 de noviembre y en 2011, los días 27 de enero, 28 de febrero y 8 de abril.

El padre del señor Pedro Francisco , no tenía diagnosticada enfermedad que precisara de la administración de Revatio.

El señor Pedro Francisco obtuvo las cajas de Revatio 20 mg sin tener intención de destinarlas al tratamiento de las enfermedades que padecían su tío Jose María y su padre y no las destinó a su tratamiento.

El Hospital se vio perjudicado económicamente al haberle entregado, debido al error provocado por el señor Pedro Francisco , las cajas de Revatio, cuyo precio oscilaba, por caja, entre los 490,90 euros y los 511,36 euros.'

SEGUNDO.-Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

'Condeno a D. Pedro Francisco como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, en concurso medial con un delito continuado de estafa a la Administración, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, QUINCE MESES Y UN DIA DE MULTA, a razón de QUINCE EUROS por cuota diaria, CUATRO AÑOS Y UN DIA DE inhabilitación para empleo o cargo público, y a indemnizar a la GENERALITAT VALENCIANA en 6.995,36 euros, a cuyo pago se destinará la cantidad consignada por cuenta del señor Pedro Francisco '.

TERCERO. -Contra la referida sentencia, por la parte condenada, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 846 bis a ), 846 bis b ) y 846 bis c) de la LECrim , se interpuso recurso de apelación suplicando la nulidad de pleno derecho del acto de la vista del juicio, del acta de votación del Jurado y de todas las actuaciones posteriores hasta sentencia acordando retrotraer la causa al trámite de señalamiento de la vista oral del juicio para que se procediera a celebrar por un Tribunal del Jurado distinto, un nuevo juicio y, subsidiariamente, condenar al condenado a la pena de 1 año, 1 mes de 25 días (sic) por la concurrencia y apreciación de las circunstancias atenuantes concurrentes que no han sido atendidas.

Los motivos invocados fueron los siguientes:

1º) Infracción de las normas y garantías procesales con vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LOTJ en relación con los artículos 680 y siguientes de la LECrim , por estimar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías contemplados en el art. 24.1 y 2 de la CE en relación con los artículos 689 y 690 de la LECrim y art. 846 bis c) en sus letras a) y b).

2º) Infracción de las normas y garantías procesales con vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 59 a 61 de la LOTJ , por estimar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, contemplados en el art. 24.1 y 24.2 de la CE en relación con los artículos 689 y 690 de la LECrim y artículo 846 bis c) en su apartado a), párrafo II.

3º) Infracción de las normas y garantías procesales con vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley, por la existencia de defectos en la proposición del objeto del veredicto con vulneración del artículo 52 de la LOTJ en relación con el artículo 846 bis c)

a) y b) de la LECrim y los artículos 24.1 y 24.2 de la CE .

4º) Infracción de ley por el cauce del artículo 846 bis a ) y 846 bis c ) y f) de la LECrim por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo en aplicación del artículos 63.1 apartado d) de la LOTJ .

5º) Infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo regla 2ª del art. 66.1 que en su texto actual manda aplicar la pena inferior en uno o dos grados cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, todo ello en relación a la atenuante analógica por dilaciones indebidas en relación con el artículo 21 del Código Penal . 6º) Infracción de Ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo regla 2ª del art. 66.1 de igual modo que lo solicitado en el anterior motivo, en relación con la atenuante de reparación del daño del art. 21 CP .

7º) La misma infracción de ley señalada en los dos anteriores motivos, si bien en relación con la concurrencia de cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores en relación con el artículo 21 del Código Penal .

CUARTO.-Tras ello, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el referido recurso de apelación y se acordó dar traslado a las demás partes personadas para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d), impugnaran o interpusieran recurso supeditado al de apelación en el término de cinco días, recursos que fueron impugnados por el resto de partes apeladas, solicitando la desestimación del recurso y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Por Diligencias de Ordenación se tuvo por impugnado el recurso de apelación interpuesto, acordando por otra posterior emplazar a las partes para que dentro del término improrrogable de diez días se personaran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

SEXTO.-Remitidos los autos a esta Sala y recibidos mediante Diligencia de Ordenación de 11 de julio de 2017 del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala se acordó el turnado de la ponencia, se tuvo por personadas a las partes, y por posterior de 21 de julio del presente, se señaló para la vista del recurso de apelación interpuesto señalándose como fecha la del día 14 de septiembre a las 10.30 horas. Al comienzo del acto de la vista, el Ilmo. Sr. Presidente comunicó un cambio en la composición de la Sala, al reemplazar el mismo a la Excma. Sra. Presidenta del Tribunal Dña. Pilar de la Oliva Marrades por incompatibilidad con sus funciones gubernativas, sin que nada tuvieran que alegar las partes al respecto. En el dicho acto de la vista del recurso comparecieron las partes anteriormente citadas, ratificando, la parte apelante, su escrito de interposición del recurso. Por las partes apeladas solicitaron la desestimación de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida. A la vista compareció el condenado.

Fundamentos

PRIMERO. -Como se desprende de los antecedentes de hecho de la presente, se interpone por el condenado, que lo fue por un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con uno continuado de estafa a la Administración a la pena de 4 años, seis meses y un día de prisión y quince meses y un día de multa así como inhabilitación para empleo o cargo público el mismo periodo que el de la prisión, recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Valencia referenciada en los antecedentes de hecho de la presente, solicitando, por los motivos indicados en los dichos antecedentes fácticos, la nulidad del acto del juicio, del acta de votación y actuaciones posteriores hasta la sentencia con señalamiento de nuevo juicio a celebrar por un Tribunal del Jurado distinto, y subsidiariamente, la condena del acusado a la pena de un año, un mes de (sic) 25 días por la concurrencia y apreciación de las circunstancias atenuantes que estima concurrentes (dilaciones indebidas, reparación del daño, y atenuante analógica.

Los hechos probados, resumidamente, traen causa de que el acusado en su condición de Jefe de Sección del Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Valencia, desde el año 2009 y aprovechando la confianza generada por su cargo, hizo creer al Jefe del Servicio de Farmacia del referido Hospital, que su tío precisaba la administración de un medicamento (Revatio) cuando en realidad no lo precisaba, y además el mismo estaba contraindicado con la medicación conjunta para el tratamiento de las patologías que sí padecía, y para cuya obtención y con dicho propósito, firmó diversas recetas haciendo constar en ellas, que eran para su tío e indicando como enfermedad una (hipertensión pulmonar primaria), para la que sí estaba recomendada la administración del referido medicamento, consiguiendo retirar por dicho procedimiento de la farmacia del hospital diversas cajas en distintas fechas desde el año 2009 hasta el 2011, pese a que su tío había ya fallecido el 25 de septiembre de 2010, viéndose perjudicado económicamente el Hospital referido en la cantidad de 6.995,36 euros.

La sentencia recurrida, de acuerdo con el veredicto del Jurado, condenó al acusado, recurrente del presente recurso de apelación, como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometida por funcionario público de los art. 390.1.4 y 74 del CP en concurso medial con un delito continuado de estafa por funcionario público a la Administración, previsto y penado en los art. 438 y 74 del Código Penal .

SEGUNDO.-Como se indicaba en los referidos antecedentes, el primer motivo de nulidad invocado, es la infracción de las normas y garantías procesales con vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LOTJ en relación con los artículos 680 y siguientes de la LECrim , por estimar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías contemplados en el art. 24.1 y 2 de la CE en relación con los artículos 689 y 690 y art. 846 bis c) en sus letras a) y b), todos de la LECrim . Desarrolla el motivo indicando que el primer día inicial de las sesiones del juicio, 'tras la lectura por la Secretaria del Tribunal de los escritos de calificación del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de la acusación popular, NADA SE PREGUNTÓ AL PROCESADO sobre los términos que regulan los meritados artículos 689 y 690 de la Lecrim ', sosteniendo, que no se preguntó al acusado si se confesaba reo del delito sobre la preguntó al acusado sobre los mismos extremos referidos a cada uno de los delitos, cuando lo estima imperativo.

De lo anteriormente indicado, y de la cita de los artículos 238 y 240 de la LOPJ sobre la nulidad de las actuaciones, estima que existe 'una grave inobservancia de lo dispuesto en normas procesales, de naturaleza imperativa, obligatoria o cogente, que son de estricta y rigurosa observancia y que no pueden ser desobedecidas ni desatendidas', estimando que se ha producido una grave transgresión de los artículos 689 y 690 de la LECrim en relación con el artículo 42 de la LOTJ , 'pues nada se preguntó al procesado sobre los extremos que se recogen en los citados preceptos'. 1) Consideraciones preliminares. a) Sobre la nulidad de actuaciones invocada: indefensión. Previamente, y ello es predicable respecto de los restantes motivos en que se solicita la nulidad de actuaciones, se ha de recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 12/2011, de 29 de marzo , 62/2009 de 9 de marzo , entre otras), en relación al derecho fundamental a no padecer indefensión, viene reiterando que «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre, FJ 3 ; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3 ; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5 ; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5, entre otras muchas)» ( STC 62/2009 , FJ 4).

En este sentido, la STC 215/2005, de 12 de septiembre , recuerda que la indefensión debe tener carácter material para que sea constitucionalmente relevante, por lo que se advierte así, que no será la indefensión meramente formal la que pueda producir un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental; antes bien al contrario, la vulneración del mismo podrá residir únicamente en una eventual indefensión material, generadora de un perjuicio por haber incidido en la resolución del proceso.

Se ha de adelantar respecto de todos los motivos que el art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim exige la originación de indefensión, la cual, como veremos, no concurre en ninguno de los motivos denunciados.

b) Sobre la intervención y colaboración de las partes en la elaboración del objeto del veredicto.

La doctrina jurisprudencial viene indicando ( STS. 487/2008 de 17.7 que recoge la STS 450/2017, de 21 de junio ) que dada la trascendencia del trámite que señala el objeto del veredicto, el Legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tiene conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia. Así se plasma en el art. 53.1 LOTJ . pudiendo las partes solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes y pudiendo formular protesta respecto a las peticiones que les fueran rechazadas. Es decir, que las partes asumen junto con el Magistrado Presidente ante el Jurado, una función de colaboración para incluir en el objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado al declarar los hechos probados de dicho veredicto. Esta función se debe cumplir, como ya se ha indicado, pidiendo inclusiones y exclusiones en el objeto del veredicto, lo que supone que también pueden pedir aclaraciones en la redacción para evitar contradicciones. Por ello parece evidente que las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para luego dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. La doctrina más autorizada considera que la Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo, si se exige su aplicación con rigor técnico, es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia. Por tanto -dice la STS. 14.10.2002 - no habiéndose rechazado petición alguna de modificación del objeto del veredicto ninguna indefensión pudo ocasionársele a una redacción del objeto del veredicto a la que por la extemporánea vía del recurso de apelación pretende.

c) Sobre la tramitación del procedimiento especial del Tribunal del Jurado y la general previsión de conformidad. -La norma citada como infringida, art. 688 LECrim , que más que indicar deba preguntarse al acusado por una conformidad se refiere a la relativa a si se confiesa reo del delito de que se trate en los supuestos de solicitud de pena correccional, y caso de ser afirmativa la respuesta exige un posterior pronunciamiento del letrado defensor sobre si no obstante ello considera necesaria la continuación del juicio ( art. 694 LECrim ), no se regula en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado como es el seguido en el presente sino en el seno del procedimiento ordinario, si bien existe en aquel ( art. 42 LOTJ ), una remisión general a la tramitación del juicio oral prevista en los art. 680 y s.s. de la LECrim . En el procedimiento abreviado, art. 787 de la LECrim , que habría sido, por la pena solicitada, el probablemente aplicable caso, de no haberse tramitado conforme a la LOTJ, es la defensa la que, con la conformidad del acusado presente, puede pedir al Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad. -El procedimiento de la Ley del Tribunal del Jurado, dada la peculiaridad de su conformación, Jurados y del Magistrado Presidente, establece unos trámites singulares y diferenciados respectos de los dos anteriormente mencionados procedimientos penales (ordinario y abreviado) que están coordenados o, si se quiere, secuenciados. Así, en la fase intermedia, los escritos de calificación provisional de las partes se realizan, inclusive el de la defensa, antes de la audiencia preliminar, y después de celebrarse ésta, que puede ser renunciada por la defensa, se dicta, en su caso, auto de apertura de juicio oral o sobreseimiento ( art. 29 , 30 , 32 y 33 LOTJ ). Posteriormente, y tras la remisión de los oportunos testimonios del procedimiento al órgano de enjuiciamiento, pueden tener lugar cuestiones previas ( art. 36 LOTJ ), y, tras ella, se dicta auto de hechos justiciables delimitador del objeto de enjuiciamiento y que conlleva a su vez el señalamiento del juicio ( art. 37 LOTJ ). De todo ello, cabe concluir: i) Que debe existir una correlación entre los escritos de calificación, el auto de apertura de juicio oral y el de hechos justiciables, que constituirán la base para la redacción ulterior del objeto del veredicto por el Magistrado Presidente, para su posterior pronunciamiento por los Jurados, ii) Que, ante la abundancia de trámites específicos de este procedimiento especial, y el hecho que el Tribunal del Jurado con el nombramiento definitivo y selección no tenga lugar su formal constitución sino hasta un momento posterior a dichos trámites, art. 38 LOTJ , son circunstancias que no hacen pensar en una posible conformidad de quién hasta esos mismos trámites, y no digamos si continúa en todo el plenario, ha mantenido su oposición a la pretensión punitiva. Es quizá en este sentido, la referencia a la práctica forense que puede tener lugar en la Oficina del Jurado a la que se refiere el escrito de impugnación del recurso del Ministerio Fiscal, iii) Es por ello, que la ley especial, sólo ya prevé la posibilidad de conformidad como una causa de disolución del Tribunal del Jurado una vez han tenido lugar ya las conclusiones definitivas ( art. 48 y 50LOTJ ). En todo caso, esta conformidad, puede tener lugar durante todo el plenario.

2) Desestimación del recurso: inexistencia de nulidad de actuaciones.

Las anteriores consideraciones previas puestas en relación con el concreto motivo impugnado, nos llevan a la desestimación manifiesta del motivo, y ello por las siguientes consideraciones: -Ha de resaltarse que nos encontramos ante una invocación de nulidad de actuaciones sin la premisa básica que debiera sustentarla, y, por lo tanto, puramente nominal o retórica. -En efecto, se plantea y por primera vez en el recurso de apelación contra la sentencia recurrida, que no se le preguntó al inicio del plenario por una posible conformidad, cuando vistas las actuaciones procesales y su postura procesal tanto en la fase intermedia (como se narrará en relación con otro motivo de impugnación su calificación se limitó a mostrar disconformidad con los hechos de las acusaciones y solicitar su absolución), como del plenario, siempre se opuso a la calificación acusatoria (las conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas por la defensa), y tampoco sostiene lo contrario al plantear el motivo.

-No se comprende, por tanto, la invocación de nulidad por dicha causa que exige indefensión de carácter material, cuando el mismo recurrente manifiesta que se le leyeron los escritos de acusación (en el acta de 29 de marzo de 2017 consta incluso la apertura de un turno de intervenciones de las partes para realizar a los Jurados alegaciones para 'explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y la finalidad de la prueba propuesta', y que la acusación popular solicitó la subsanación de un error de transcripción en el auto de hechos justiciables) y nada manifestó la defensa respecto de una posible conformidad sino que antes al contrario mantuvo en la calificación definitiva su oposición a los escritos de acusación solicitando su absolución. Igualmente, y reconociendo que tuvo el derecho a la última palabra, no indica que la planteara, y desde luego no solicitó por dicha causa la disolución del Jurado, y, de hecho, ha presentado el presente recurso de apelación. Igualmente, se leyó su escrito de defensa indicando que era de disconformidad con las calificaciones de las acusaciones.

Resulta sorprendente, por tanto, la invocación del presente motivo, cuando en el mismo turno de intervenciones previo al inicio del plenario y tras la lectura de los escritos de acusación, la defensa del acusado, durante casi 10 minutos, hace alegaciones a los Jurados sobre su legítima posición procesal de solicitar un veredicto de no culpabilidad (vídeo 5, minutos 47:39 al 57 ), discrepando 'como pueden imaginar totalmente de lo manifestado por las acusaciones' ante los referidos escritos de acusación (así, esencialmente, informó que el medicamento Revatio sirve para tratar la hipertensión pulmonar que padecían el tío y padre del acusado, que tras el fallecimiento del tío el acusado siguió dispensando el Revatio a su padre porque tiene esa patología, que las acusaciones dicen que la medicación no era adecuada para las patologías de los dos pacientes siendo una dispensación irregular, y 'vamos a demostrar que eso no es cierto' porque, añadía, sí que era adecuado para el tratamiento de la enfermedad del padre y no hay ninguna irregularidad, así como que no existió una voluntad de perjudicar a nadie, que existen muchos trabajos y tesis que acreditan que el Revatio está perfectamente adecuado para la enfermedad pulmonar que tenían su tío y padre, y que la dispensación del producto la autorizó Farmacia tras conocer que el producto era el adecuado para el tratamiento). En similar sentido, declaró el acusado que dijo podía tratarse de una irregularidad administrativa.

Por tanto, la omisión a que se refiere el recurrente, no es que no solamente no haya sido, como debiera, vinculada a ningún perjuicio material especificado y relevante para alterar el signo del proceso o de la resolución judicial, sino que llega a faltar el presupuesto mínimo en función del motivo alegado, a saber, la existencia de voluntad de conformidad o confesar los hechos que no concurre según la posición procesal voluntariamente adoptada por el recurrente en las diferentes fases del proceso, lo que, como se adelantó, conlleva la desestimación del motivo.

TERCERO.-El segundo motivo invocado por el recurrente, se refiere a la infracción de las normas y garantías procesales con vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 59 a 61 de la LOTJ , por estimar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, contemplados en el art. 24.1 y 24.2 de la CE en relación con los artículos 689 y 690 de la LECrim y artículo 846 bis c) en su apartado a), párrafo II.

Estima que al no constar rellenada la segunda acta de votación del Jurado en su primera página letra b), y no haberse devuelto por el Magistrado Presidente el acta a los Jurados, lo que acontece igualmente en la hoja segunda en su letra c), entiende que concurre el defecto de no poder saberse si se ha conseguido el número de votos precisos para el pronunciamiento del Jurado, con lo que el defecto, entiende, debe impedir que el veredicto producto los efectos que legalmente le son propios, lo que conlleva la declaración de nulidad del veredicto y del propio juicio oral, que deberá repetirse. El motivo no cabe sea acogido, al no haberse vulnerado los preceptos citados como infringidos, basándose el mismo en una lectura parcial y no integral del acta y del objeto del veredicto, y todo ello por los razonamientos que, seguidamente, se expondrán:

1) Sobre el objeto del veredicto que condiciona el acta de votación del mismo. El concreto objeto del veredicto elaborado por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente comprende: i) los hechos específicamente relativos al delito (con 13 preguntas) con la información del número de votaciones posibles para poder declarar probados y no probados cada una de las referidas trece proposiciones; ii) Igualmente, otras dos proposiciones relativas a los hechos relativos a la ejecución del delito, participación, concreción del hecho delictivo y pronunciamiento sobre culpabilidad o inculpabilidad del acusado con la misma información de las mayorías para estimarlos o no por probados, iii) y finalmente, otro apartado sobre cuestiones sobre las que el Jurado ha de expresar su criterio (sólo en el caso de que declararán culpable al acusado se dice) y relativas a la valoración de los Jurados, en su caso, sobre la posible suspensión de la pena e indulto.

Examinada el acta final de votación cuestionada resulta lo siguiente: -Respecto del primer apartado a) relativo a los hechos probados respecto a los hechos delictivos, aparecen contestadas todas las 13 proposiciones sometidas a su consideración, y seguidamente, se añade tras la 13ª la contestación a otras dos preguntas numeradas como 1ª y 2ª. -Aparece un segundo apartado b), sobre hechos no probados que aparece en blanco con referencia a dos preguntas sin numeración y sin rellenar. -Aparece un tercer apartado c), donde se refleja lo siguiente 'Por lo anterior, el jurado por (a) encontramos al acusado', sin que continúe dicha frase, y apareciendo bajo y seguidamente, la referencia al criterio del Jurado negativo respecto de la posible aplicación de la suspensión de pena para el caso de que concurrieran los presupuestos legales (7-2 al considerar el Jurado la pena de prisión es excesiva de acuerdo al delito cometido). Además, aparece referencia a su criterio unánime respecto de la no concesión una posible petición de indulto.

-Finalmente, aparece un cuarto apartado d), sobre los elementos de convicción a los que ha atendido el Jurado, los que se dividen del modo siguiente: i) Consideraciones a los hechos probados con referencia a dichos elementos de convicción relativos a las 13 proposiciones del objeto del veredicto ya citadas, y luego ya, separado de los mismos, las dos preguntas que, como vimos, en el objeto del veredicto aparecían como 1ª y 2ª consecutivas a las 13 primeras, y, sin embargo ahora, estas dos preguntan aparecen, ya correctamente en su lugar adecuado, como contestación del otro apartado relativo a 'hechos relativos a la ejecución del delito, participación, concreción del hecho delictivo y pronunciamiento sobre culpabilidad o inculpabilidad del acusado'. Estas dos preguntas vienen referidas a la consideración sobre la culpabilidad del acusado en los dos delitos objeto de acusación (la primera respecto del delito de falsedad en documento oficial, y la segunda sobre la estafa económica al Hospital Clínico y engaño a los responsables farmacéuticos).

Por todo ello, de la referida descripción del contenido del objeto del veredicto y de las actas se comprueba que:

i) Todas las trece proposiciones objeto del veredicto han sido contestadas por los Jurados figurando en el acta su correspondiente votación (todos por unanimidad salvo la 3ª y 12ª en que lo fue 7 a 2), y, además, han contestado a esas dos preguntas adicionales (1 y 2) que correlativa y por mero error de ubicación, aparecían como correlativas a las referidas 13 primeras proposiciones (siendo en todo caso ambas contestadas y reflejando una mayoría de 7 a 2). ii) Que fácilmente se constata que ha existido el avanzado mero error de colocación a que se refieren las partes apeladas en relación a las dos citadas preguntas adicionales correlativas a las trece primeras que se reflejan en el apartado a) del acta de votación, lo que ha conllevado que no se consignara nada en el apartado c) relativo precisamente a la culpabilidad, pero que ya estaba contestado en el a).

iii) Lo anterior se evidencia, además, porque en el apartado d) del objeto del veredicto relativo a los elementos de convicción sólo contiene precisamente dichas dos preguntas siendo contestadas en el sentido de entender culpable al acusado de ambos delitos (falsedad y estafa). Las contestaciones dadas sobre esas dos preguntas fueron: 1ª) Queda probado que es culpable de falsedad en documento oficial, donde se puede comprobar en las recetas adjuntadas en el Tomo I (pag. 102-111). Además, queda probado que su tío Jose María no padecía de una hipertensión pulmonar primaria como hemos podido comprobar en el historial del fallecido y en las testificales del médico forense Don Alvaro y el Doctor Constantino . No ha quedado probado el uso que se dio al medicamento Revatio; y 2ª) Queda probado que es culpable de estafa económica al Hospital Clínico engañando a los responsables farmacéuticos, donde se puede comprobar en las testificales.

Sobre la episódica y tangencial referencia a no incluirse los hechos favorables, que no ha sido objeto esencial del motivo, debe estarse a lo que se diga en relación con el siguiente, donde constituye la razón del mismo.

Por tanto, no ha existido el vicio de nulidad invocado, se detalla en el acta de forma coordenada con el objeto del veredicto, las votaciones habidas sobre cada proposición del mismo que han motivado su condena, habiendo existido, y únicamente respecto de la concreta plasmación en el acta de las respuestas dadas por los Jurados a las dos preguntas sobre la culpabilidad, un mero error de colocación en el acta al aparecer (es de insistir que lo relevante es que aparecen, y son mera consecuencia de las anteriores que les preceden) consignadas correlativamente a las trece primeras preguntas sobre los hechos probados.

Y desde luego, no ha existido indefensión, que como dijimos ha de ser material, debiéndonos remitir, respecto a su concepto, a lo indicado en el anterior motivo.

CUARTO.-El siguiente motivo de impugnación se refiere a la infracción de las normas y garantías procesales con vulneración de preceptos constitucionales e infracción de ley, por la existencia de defectos en la proposición del objeto del veredicto con vulneración del artículo 52 de la LOTJ en relación con el artículo 846 bis c) a) y b) de la LECrim y los artículos 24.1 y 24.2 de la CE .

Estima que la formulación del objeto del veredicto por el Magistrado Presidente es una anticipación de una sentencia condenatoria al inclinar a la determinación de unos hechos probados sin los alegatos de la defensa, estimando existente dicha infracción, porque contra lo que establece el citado precepto de la LOTJ, no se consignan hechos favorables y desfavorables para que ambos puedan ser considerados por el Jurado en su valoración, y en cambio, entiende, que al hilo del relato fáctico, el Magistrado-Presidente opta por valoraciones determinadas y excluyentes sobre la conducta del acusado que cercenan las posibilidades de apreciación del Jurado.

Por ello estima el recurrente, que el Magistrado Presidente margina de la consideración del Jurado diversas opciones imponiendo como objeto de aquella sólo una valoración, justamente aquella que propugnan las acusaciones, lo que significa que nada de lo articulado por el recurrente ha podido ser tenido en cuenta por el Jurado. Y en consecuencia para el recurrente, la infracción del art. 52 de la LOTJ origina indefensión al eliminar de la consideración del Jurado la valoración de las alegaciones de la defensa, de manera que sólo las de la acusación son las tenidas en cuenta por el mismo, lo que lleva al recurrente a solicitar la nulidad de todos los pronunciamientos de la sentencia y la celebración de nuevo juicio con distinto Magistrado Presidente.

El motivo, debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Remitiéndonos al concepto de indefensión y a su carácter material ya desarrollado al resolver el primer motivo, hemos de indicar que no se ha producido la misma que queda de nuevo en invocación meramente retórica de la parte recurrente.

El art. 52.1. a) de la LOTJ indica respecto al objeto del veredicto:

'a) Narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes y que el Jurado deberá declarar probados o no, diferenciando entre los que fueren contrarios al acusado y los que resultaren favorables. No podrá incluir en un mismo párrafo hechos favorables y desfavorables o hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no.

Comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición'.

Ha de tenerse en cuenta que como se desprende del precepto e indica la doctrina jurisprudencial, entre las proposiciones objeto del veredicto debe existir una articulación secuencial y habrá de responder a una articulación lógica interna, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa (la STS 450/2017, de 21 de junio ), La parte recurrente no indica ni menciona qué concretos hechos que le fueran favorables debió incluir el Magistrado Presidente de los consignados en su escrito de defensa (de hecho no concreta ninguno), y luego, que trascendencia hubiera podido tener respecto del veredicto y sentencia dictados, sin que dicha defensa manifieste, ni consta que planteara adición de algún hecho concreto que pudiera, siquiera a su juicio, entenderse como favorable. Como dijimos al resolver el primer motivo y reiteramos en el presente, la Ley del Jurado parte de la base, precisamente en garantía del mejor pronunciamiento de los Jurados y del derecho de defensa, de correlacionar, concatenar y coordinar resoluciones y actos judiciales relevantes, basados precisamente en función de la actuación de las partes y desde luego de la defensa, en la delimitación del objeto del veredicto, y del mismo proceso (como lo son, la calificación provisional, auto de apertura de juicio oral, auto de hechos justiciables, calificación definitiva y objeto del veredicto).

Al respecto, la calificación provisional de la defensa, que acota su posicionamiento ante las acusaciones formuladas delimitadoras del objeto procesal, se limitaba a solicitar la absolución, y en el primer apartado relativo a los hechos consignados por las acusaciones, únicamente mencionaba 'Disconforme con las calificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal, Acusación Popular y Acusación particular en todos sus ordinales de sus respectivos escritos', careciendo de un propio relato fáctico de lo que, según su versión, pudiera haber acaecido.

En el auto de apertura de juicio oral consta que dicha apertura lo es por los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, reflejando en el antecedente de hecho segundo que la defensa solicitó la no apertura y el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal y que los mismos ya fueron sancionados a través de expediente administrativo, entendiendo que en caso contrario se conculcaría el principio 'non bis in idem' y el de prohibición de la 'reformatio in peius'.

No consta ni se invoca que se planteara cuestión previa alguna, resultando particularmente relevante, que en el Auto de Hechos Justiciables de 21 de noviembre de 2016 del Ilmo. Sr. Magistrado Presidente, ya se dijera 'Dado que la defensa no ofrece relato alternativo de hechos y las partes no ofrecen hechos que permitan la aplicación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, no será necesario completar el presente auto con los particulares a que hace referencia el art. 31 b) de la LOTJ '. El referido Auto, del que no consta la defensa solicitara aclaración o subsanación, contenía detalladamente hasta once hechos justiciables, 'con inclusión de los que afectan a la participación del acusado y al grado de ejecución del delito'. De modo similar y como se analizará, tampoco la parte recurrente planteó tempestivamente atenuante alguna durante los hitos ya mencionados delimitadores del objeto del proceso sino únicamente al conocer el veredicto de culpabilidad (se analizará en los motivos 5º y siguientes del recurso).

Por tanto, y ante la generalidad del planteamiento de la parte, se desprende que la no consignación formal de hechos favorables a la parte recurrente, obedece, conforme ya se decía en el Auto de Hechos Justiciables, al no haber sido planteados por el recurrente, sin que dicha parte, manifieste y acredite en qué momento planteó o hizo constar hechos concretos que estimara favorables a su defensa. Únicamente, consta en el acta de 3 de abril de 2017, a los efectos de la audiencia previa a las partes prevenida en el art. 53 de la LOTJ , que la parte recurrente manifestó 'que no se han hecho constar hechos favorables' contestando el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente 'que no se ha realizado por la defensa en el escrito de conclusiones, y en su caso, podrá declararse no probado los hechos desfavorables'.

Y es que, la estimación como probados de los más relevantes de los hechos desfavorables (como los 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10º, 11º y 12º) conllevaba el tener por no probada una posible versión alternativa favorable que no se indica que se planteara, omisión que continúa en el presente recurso. Y en relación con esta correlación, si bien referido al motivo siguiente del recurso en relación con la primera respuesta dada por los Jurados a la pregunta 12ª del objeto del veredicto no dándola inicialmente por probada, el mismo recurrente afirma que 'derivaba necesariamente en la absolución del recurrente porque la no probanza de los hechos que derivaban en la comisión del delito implicaba necesariamente la absolución'.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

QUINTO.-El siguiente motivo, es el relativo a estimar concurrente una infracción de ley por el cauce del artículo 846 bis a ) y 846 bis c ) y f) de la LECrim por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo en aplicación del artículo 63.1 apartado d) de la LOTJ .

El referido motivo lo desarrolla en relación a la pregunta 12 del objeto del veredicto y que indica el recurrente, era del siguiente tenor:

'El señor Pedro Francisco obtuvo las cajas de RETAVATIO 20MG SIN TENER INTENCION de destinarlas al tratamiento de las enfermedades que padecían su tío Jose María y su padre y no las destinó a su tratamiento' (las letras mayúsculas no figuran en la redacción de la pregunta sino en el escrito del recurso de apelación).

Añade, que el Jurado en su primera acta de votación, declaró no probada esta pregunta y lo indica del modo siguiente: 'NO QUEDA PROBADO. No se ha encontrado una prueba objetiva donde nos demuestre el uso final del medicamento, ni en el juicio ni en las testificales ni la documentación aportada', respuesta que estima derivaba, necesariamente, en la absolución del recurrente porque la no probanza de los hechos que derivaban en la comisión del delito implicaba necesariamente la absolución, y, sin embargo, el Jurado, estima el recurrente que, de forma sorprendente, terminaba condenando al acusado. Y, añade, sin embargo, en una segunda acta de votación celebrada una hora más tarde y tras la devolución por el Magistrado-Presidente rehace la contestación a la misma pregunta en los siguientes términos 'Queda probado que durante el procedimiento mediante el historial de falsedades en recetas, el engaño que sufren los responsable de la farmacia externa, no comunicar al especialista neumólogo d. Constantino de su intención de recetar REVATIO a su tío, utilizar el SIP de una persona fallecida para seguir sacando el medicamento, no comunicando el fallecimiento a nadie. Su tío y su padre no estaban diagnosticados con la enfermedad de hipertensión pulmonar primaria. Todo esto nos demuestra que no lo destinó al tratamiento de su tío y de su padre'.

En consecuencia, estima que el primer pronunciamiento del Jurado a dicha pregunta es contradictorio con la respuesta dada a la culpabilidad, y aunque fue por ello efectivamente devuelto al Jurado por el Magistrado Presidente, tras una hora el Jurado cambió el sentido de la pregunta haciendo referencia a motivos que había dejado claro como no probados en el primer veredicto.

Por ello concluye, que debe procederse a declarar la nulidad del veredicto y de la sentencia por infracción del art. 63.1 d) de la LOTJ habiéndose producido 'una clara infracción en la calificación jurídica de los hechos dado que su culpabilidad se ha declarado bajo veredictos evidentemente contradictorios, y sin apenas tiempo para un cambio tan relevante entre ambos.

El motivo debe ser, igualmente, desestimado al no existir la vulneración del precepto invocado, antes al contrario, al detectar el Magistrado Presidente una contradicción entre la pregunta nº 12 y la culpabilidad, aplicando, precisamente, lo prevenido en el citado precepto que en su apartado 3.1.c) prevé la devolución cuando 'los diversos pronunciamientos son contradictorios, bien los relativos a los hechos declarados probados entre sí, bien el pronunciamiento de culpabilidad respecto de dicha declaración de hechos probados'.

En el caso, la contradicción está clara y no la discute el recurrente, ya que además de declarar la relativa a la falsedad respecto de la estafa la respuesta de los Jurados era 'Queda probado que es culpable de estafa económica al Hospital Clínico engañando a los responsables farmacéuticos donde se puede comprobar en las testificales'.

Y es por ello que el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente, indica, que resulta incongruente al declarar no probado el hecho 12º (no probado que el Revatio se destinara a su tratamiento) y, por el contrario, declaran probada la culpabilidad del acusado en las referidas preguntas 1 y 2, y añade, 'El delito de estafa se habrá cometido si declaramos probado que el acusado ha engañado haciendo creer que las medicinas eran para un paciente cuando en realidad no había paciente, tiene que haber un engaño, y la inducción a un error provocando un perjuicio'. Y, tras la referida devolución, se reflejó como motivo de convicción el anteriormente consignado por el recurrente.

En realidad, apreciando integralmente el veredicto, la contradicción no se encontraba únicamente entre la respuesta 12ª y la culpabilidad, sino también, y siguiendo con el criterio de concatenación, separación y numeración secuencial que establece el art. 52 de la LOTJ (recordemos la referencia a la articulación secuencial ya mencionada y referenciada en la citada STS 450/2017 de 21 de junio ), con otras preguntas y respuestas del objeto del veredicto.

En efecto, es propio de los delitos objeto de acusación (no se olvide que además se trataba de un concurso medial entre ellos), y en particular el de estafa, el estar caracterizado por unos elementos estructurales (inducción de error en otro mediante actuación engañosa, causación de un perjuicio y correlativo beneficio patrimonial para el autor, todo ello en estrecha relación de causalidad). Por ello, la pregunta 12ª estaba también en relación con anteriores preguntas y respuestas que están concatenadas con la misma, y así en la tercera se recoge el aprovechamiento de la confianza del cargo del acusado 'para hacer creer' (el entrecomillado es nuestro) al Jefe del Servicio de Farmacia que su tío precisaba el medicamento Revatio', la 4ª (autorizó su dispensación), la 5ª (su tío no precisaba para su tratamiento el referido medicamento), la 7ª (firma de las recetas para la dispensación del medicamento constando que su tío tenía una enfermedad justificativa de la prescripción), 10ª (la ocultación de la muerte de su tío), y la 11ª (su tío no tenía diagnosticada enfermedad que precisara la administración de Revatio'.

Es por ello, lógica, la actuación del Magistrado Presidente de devolución del veredicto aplicando una norma penal que lo exige, al apreciar dicha clara contradicción, con cuya existencia -la contradicción- no está disconforme la parte recurrente, a la que lo que sorprende en realidad, es el cambio en la respuesta y la motivación dada a la misma, que le perjudica, lo que resulta muy diferente de que exista vulneración alguna de norma que lo que ha sido, precisamente, es cumplida. En este sentido, en el vídeo nº 21, se aprecia cómo el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente, en lenguaje entendible por los Jurados, y con referencias a diversas figuras delictivas, plantea la contradicción y la necesidad de coordinación de las respuestas, dando plena libertad para su valoración a los Jurados.

Es de insistir, que es al reflexionar el Jurado sobre la integridad de su veredicto (no sólo sobre la pregunta 12ª), y recuérdese que se trata de personas legas en Derecho y que se trataban preguntas concatenadas propias de un delito de falsedad y estafa donde como exige la ley, se van narrando de modo ordenado los elementos que constituyen el sustrato fáctico y subjetivo del tipo penal, cuando cambian su respuesta.

Pero es que además, si bien se mira, en la primera contestación en realidad cabe considerar que no habían contestado estrictamente a lo que se les preguntaba (se les preguntaba por la actuación propia del delito de estafa, a saber, que el acusado al obtener la medicación no tenía intención de destinarlas al tratamiento de las enfermedades que padecía su tío y su padre, y no las utilizó), y sin embargo, la que contestaron era relativo al destino final y uso del medicamento que, en realidad, se desconoce. Es, por tanto, en la segunda ocasión, cuando en realidad se está respondiendo a lo estrictamente preguntado y, en concreto, a que el medicamento no lo destinó al tratamiento de su tío y padre (este era el objeto de la pregunta y no el uso final que se diera al medicamento, y menciona los elementos de convicción a los que nos remitimos).

En consecuencia, la respuesta primeramente dada a la pregunta 12ª fue sustituida legalmente por la que estimaron oportuna los Jurados que detallaron los elementos de convicción al resultar la primera contradictoria, no sólo con la culpabilidad que era la consecuencia de anteriores preguntas, sino con otras que le precedían y otras posteriores preguntas, siendo en todo caso, la pregunta coherente con el pronunciamiento de culpabilidad, que por otra parte no es sino consecuencia de los anteriores pronunciamientos, sin que se comprenda, máxime el fundamento que se aduce en el motivo, la alusión que hace el recurrente de que se haya producido una clara infracción en la calificación jurídica de los hechos.

SEXTO.-Los tres siguientes motivos, subsidiarios de los previamente ya analizados y que conllevarían una reducción de penalidad (el recurrente solicita 'la pena de 1 año de prisión y un mes y 25 días'), informados de forma agrupada por la parte apelante en la vista, se refieren a la no apreciación de tres circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, conteniendo como denominador común una misma causa para la impugnación de la sentencia, siendo esta la de infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo regla 2ª del art. 66.1 que en su texto actual manda aplicar la pena inferior en uno o dos grados cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, todo ello en relación con las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas, la de reparación del daño, y analógica de menor entidad del daño. Conforme a lo informado en la vista por el recurrente y partes apeladas, procederá el tratamiento agrupado de dichos motivos del recurso referidos a las atenuantes, sin perjuicio, en su caso, de la posible individualización respecto de algunas de las mismas.

En primer lugar, debe indicarse que se cita como norma de aplicación que ampararía el recurso un precepto ( art. 849 de la LECrim ) referida a otro recurso, el de casación, cuando el artículo 846 bis c) apartado d) de dicha norma , referido al presente recurso de apelación, habilita al recurrente para recurrir por infracción legal.

En segundo lugar, y es motivo de desestimación de los tres motivos referidos a las citadas atenuantes, los hechos que pudieran constituir el sustrato de dichas atenuantes no fueron planteados, cuando pudieron serlo, en su debido momento procesal, a saber, en el escrito de calificación provisional ni definitivo de la defensa, luego no pudieron figurar en el objeto del veredicto ni pudieron pronunciarse sobre ellas los Jurados ( art. 52.1b) de la LOTJ , que citó el recurrente como infringido en otro motivo y que no menciona en estos nuevos motivos de impugnación, así lo exige). Es en dichos momentos donde las partes realizan sus pretensiones sin que, posteriormente, pueda entender planteada.

Por tanto, como bien narra la sentencia recurrida y no discute la recurrente, 'la defensa del acusado, una vez el Jurado cesó en sus funciones, en la vista para alegaciones sobre la pena a imponer y para justificar las pretensiones en materia de responsabilidad civil -a la vista del veredicto del Jurado- solicitó la apreciación de tres circunstancias atenuantes', y añade, 'Si las partes no promueven como hechos justiciables hechos que soporten la apreciación de una circunstancia agravante o atenuante, no puede el Magistrado Presidente, al individualizar la pena, imponer la pena que correspondería de concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'.

Además, y en relación con lo anterior, pero sobre todo dado el motivo elegido de infracción de ley, aparece otro motivo de desestimación insoslayable, ya que la sentencia es tributaria y dependiente de los hechos probados, y dado que en estos no figura ninguno relativo a dichas atenuantes, no resulta posible jurídicamente analizar la infracción de ley planteada cuando no aparecen en los hechos probados el sustrato de dichas atenuantes.

No obstante, y a mayor abundamiento, cabe recordar:

1) En general sobre la carga de la prueba, circunstancias atenuantes analógicas y ex post facto.

Las atenuantes deben estar tan probadas como el hecho mismo, correspondiendo su carga a la parte que las invoca, en este supuesto a la recurrente.

La aplicación ( STS nº 165/2017 de 14 de marzo ) de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón.

En las atenuantes 'ex post facto', el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal. La STS 581/2017 de 19 de julio , recuerda el criterio restrictivo con el que dicha Sala, en ocasiones, admite la posibilidad de las llamadas atenuantes ex post facto, es decir, las que se aplican en virtud de circunstancias o hechos sobrevenidos con posterioridad a la comisión de la conducta delictiva.

-2) Sobre la atenuante de dilaciones indebidas: Decíamos en nuestra sentencia nº. 6/2016, de 2 de mayo , así como en otras posteriores, nº 6/2017 de 10 de marzo y 7/2017 de 28 de marzo , que la doctrina jurisprudencial ( STS 318/2016 de 15 de abril que cita las de 95/2016 de 17 de febrero , y las SSTS 690/2015 de 27 de octubre y las 598 y 586 de 2014 , y STC 381/1993 ), diferenciaba el régimen jurídico de la atenuación de responsabilidad penal por esta atenuante de dilaciones indebidas con el estatuto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, puesto que aquél se mantiene en el ámbito de la legalidad ordinaria, con finalidad reparadora, diversa de la perseguida por el amparo constitucional, ya que dado el fundamento de la atenuante esta se justifica únicamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ( STS 849/2014 del 2 de diciembre y STS 654/2007 de 3 de julio ). Y también, que ( STS 318/2016 ) procesalmente es carga del que pretende la atenuante señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada. Los requisitos legales y jurisprudenciales para su aplicación, se identifican con: i) que la dilación sea indebida, es decir, no debe guardar proporción con la complejidad de la causa. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. ii) que sea extraordinaria; y iii) que no sea atribuible al propio inculpado. Sobre el carácter extraordinario del retraso, la jurisprudencia ( STS 140/2017, de 6 de marzo en un supuesto de delito de falsificación y estafa, siendo incoadas las diligencias en 2012, y realizado el enjuiciamiento en 2016, al no existir dilaciones relevantes, confirmó la no apreciación de la atenuante) indica que se trata de un concepto que se configura de forma totalmente empírica y como algo que no cabe en un concepto meramente normativo que implique la atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). Para establecer que no sea justificable el retraso, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso resultando indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa, lo que puede derivar tanto de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites, de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada, o de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos, quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. También resulta relevante recordar: i) Es la imputación formal y no el inicio de la causa la que marca el dies a quo para computar la existencia de dilaciones indebidas ( STS 949/2016 de 15 de diciembre del TS confirmatoria de la 6/2016 de 2 de mayo de esta Sala), ii ) El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en plazo razonable no puede generar en un exótico derecho a ser descubierto con prontitud ( STS 1054/2009 de 30 de septiembre y STS 949/2016 ya citada), iii) No debe en principio tenerse por relevante el tiempo transcurrido en resolver diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal tras el cierre de diligencias previas al no estar revestidas de la condición de extraordinarias que exige el precepto ( STS 140/2017 de 6 de marzo ), iv) Tampoco pueden computarse los periodos de sobreseimientos y reaperturas ( ATS 15-12-2016 rec. 902/2016 ). Tampoco es de computar cuando hubo un primer juicio que no se dirigió contra el que lo es en el segundo juicio (sentencias STS 946/2016 confirmatoria de la de esta Sala ya citada 6/2016 de 2 de mayo, y 7/2017 de 28 de marzo de esta Sala). La sentencia recurrida indica que la defensa se limita a señalar que la causa se incoó el 13-11-2012 y que la vista oral tuvo lugar el 29-3-17 y que el informe médico forense de 11-5-15 se acordó el 15-10-14, y que con los particulares que han llegado al órgano de enjuiciamiento no existen los datos mínimos para apreciar si existe una demora que ha sido atribuible a dilaciones extraordinarias e indebidas o la conducta del acusado, considerando, la parte recurrente, que concurren los requisitos legales para su apreciación.

Existe, por tanto y en todo caso, una falta de datos y de concreción de testimonios para la constatación de la concurrencia de la circunstancia, lo que era carga de la parte recurrente. No obstante, a estos efectos valorativos, de la asistemática aportación e unión de los testimonios de particulares, cabe, a mayor abundamiento, reseñar lo siguiente:

i) En la tramitación del procedimiento se evidencia que ha existido una abundante documentación, entre otras clínica y médica que solicitar, recepcionar y analizar. Así, sobre el personal estatutario, sobre diversos historiales clínicos de varias personas, sobre la dispensación de la medicación y sus criterios por parte del Servicio de

Farmacia del Hospital (recuérdese que fue objeto de investigación si la medicación estaba o no contraindicada respecto de las dolencias que padecía el tío del acusado), así como informe de valoración económica de los daños producidos por la falsificación de recetas para la obtención del medicamento Revatio que se cumplimentó por el Sr. Director General de Farmacia y Productos Sanitarios.

La propia defensa del recurrente en el turno previo de intervenciones hizo alusión a que existe un 'montón de documentales que constan incorporadas a las actuaciones' (vid. Vídeo 5 al minuto 53:47), como trabajos, tesis que acreditan que el Revatio está perfectamente adecuado para le enfermedad pulmonar que tenían su tío y padre.

ii) Se han aportado informes periciales (de D. Carlos Ramón , de cierto volumen, a instancia de la asesoría jurídica del Ilustre Colegio de Médicos de Valencia con examen de nota de régimen interior del Servicio de Farmacia, de la prescripción médica, declaraciones en el expediente disciplinario, este mismo expediente, historias clínicas y bibliografía referenciada, además de la citada por el Médico Forense a la que nos referiremos), iii) e ha aportado un previo expediente disciplinario con sus diligencias.

iv) Sobre el procedimiento:

Se incoaron en primer lugar Diligencias Previas y, ulteriormente (lo afirmamos únicamente por el número de procedimiento asignado), en el año 2015 el procedimiento de la Ley del Jurado, no constando salvo error u omisión, aportado testimonio de dichas resoluciones, de la causa de la transformación y de su complejidad.

El procedimiento del Jurado tiene una mayor complejidad de trámites, y ello tanto en la fase de instrucción como la del plenario. Inclusive, se ha de realizar el testimonio de particulares, en el caso, de cierto volumen.

En el procedimiento de la Ley del Jurado se debe realizar en la fase de instrucción una imputación específica ( art. 25 LOTJ ) que, con las citadas salvedades, no consta aportada, y que se habría realizado en 2015. Hubo una transformación procedimental que exige una previa valoración de su verosimilitud ( art. 24 y 25 LOTJ ; vid. nuestras sentencias 949/2016 y 7/2017 de 28 de marzo que contienen referencias a las del Tribunal Supremo).

v) El informe del Médico Forense tenía cierta complejidad. Según se indica en dicho informe, los extremos objeto de análisis eran: 1) Si Jose María padecía hipertensión pulmonar y si Pedro Francisco padecía de hipertensión pulmonar y si dicha patología aparece reflejada en sus respectivos historiales clínicos; 2) Si la administración del fármaco REVATIO estaba contraindicaba para el tratamiento de las enfermedades de ambos y si en las historias clínicas consta que están siendo

tratados con dicho fármaco; 3) Si existe contraindicación entre el componente REVATIO y la administración de parches de nitroglicerina y que consecuencias podría tener para la salud del paciente la administración conjunta de ambos.

Para su elaboración, según se indica en el mismo informe, se revisaron además del procedimiento judicial al que se ha adjuntado los historiales clínicos de Jose María y Pedro Francisco , textos científicos y protocolos para el diagnóstico y tratamiento de la hipertensión pulmonar establecidos por la sociedad europea de la cardiología y protocolos para la hipertensión pulmonar por la sociedad española de medicina interna, estándares asistenciales en hipertensión pulmonar elaborados por la sociedad española de Neumología y cirugía torácica (SEPAR) y la sociedad española de cardiología (se analizan los padecimientos de las personas a las que se refiere su informe, la medicación objeto de investigación, los historiales clínicos y medicación que figurara en ellos, si esta estaba o no indicada para las enfermedades que dichas personas padecían y sus contradicciones, así como las historias clínicas de los mismos, etc.).

Y, en efecto, se comprueba del examen del informe, referencias concretas a estudio hemodinámico de 16-5-1986, a los Protocolos, al criterio de la Agencia del Medicamento y productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Agencia Europea del Medicamento, a las hojas de enfermería (la 223, 229 y 230) y de Hospitalización.

vi) Ha existido una solicitud de sobreseimiento por parte del recurrente que indica (sin que, salvo error u omisión, figure en los testimonios) tuvo lugar un archivo provisional por parte del Juzgado de Instrucción (no figura, con esa misma salvedad, la del mismo órgano judicial , si es que se dio, dando lugar a la reforma, o la de su reapertura, o la que daría lugar a la revocación del sobreseimiento en virtud de la estimación de un recurso por parte de la Audiencia Provincial, lo que se desconoce).

vii) Además, ha de tenerse en cuenta, que se trata de falsificaciones de recetas y de un delito de estafa, además reiterados en distintas anualidades, que ha habido que investigar y concretar individualizadamente. Es decir, se trata de ambos delitos de naturaleza continuada, y que databan del año 2009 y se reiteraron hasta el año 2011, que ha habido que corroborar las recetas dispensadas, su coste, y en consecuencia perjuicios, para la Administración.

viii) La referencia del recurrente a que las acusaciones no han solicitado la declaración de complejidad de la causa a que se refiere el art. 324 del Código Penal (sic; debe referirse a la LECrim) queda sin relevancia alguna porque esa posibilidad, prevista más bien a otros efectos, únicamente pudo tener lugar a partir de la reforma operada mediante LO 41/2015 de 6 de octubre en el año 2015 (entrada en vigor el 6-12-15) que lo permite.

ix) Existen algunas otras actuaciones, como la solicitud de fecha 24-11-2016 de D. Pedro Francisco de suspensión del acto del sorteo del Jurado para el día 28-11- 2016 por coincidencia de señalamientos del Sr. letrado del mismo que, si bien no tuvieron relevancia en la duración, sí que evidencia que puede haber situaciones o incidencias que motivaron ciertos aplazamientos, lo que impide una valoración adecuada de la circunstancia invocada.

Por todo ello, el motivo resulta inviable, y debe ser desestimado.

2) Respecto de la atenuante de reparación del daño, indica el motivo, que la sentencia no la valora a efectos de individualización de la pena, estimándola concurrente conforme al art. 21.6 del CP al constar en autos el resguardo de ingreso por el importe total reclamado como daño económico por la Generalitat Valenciana siendo la cantidad más alta de la solicitada por las acusaciones, y esta reparación se realizó con anterioridad a la celebración del juicio, y ha sido significativa y relevante.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no alude ni en realidad combate las concretas razones por las que la sentencia recurrida no apreció dicha atenuante y que, realmente, son obstativas a su estimación, y así la sentencia recurrida indica, 'La defensa pretende la aplicación de la atenuante de reparación del daño sin haber introducido, siquiera en sus conclusiones provisionales, como hecho favorable, que una persona -señora Mariana - por cuenta del acusado, consignó, ante de juicio, el importe íntegro de la responsabilidad civil que se le reclamaba por las acusaciones -6.995,36 euros- tal y como consta al f. 232 del rollo de enjuiciamiento; de dicha consignación tuvieron conocimiento las partes por diligencia de 27 de marzo que les fue notificada. Ese hecho no pudo siquiera ser introducido de oficio en el objeto del veredicto: dicha posibilidad viene contemplada en el art. 53.1.g LOTJ , pero sólo para cuando la prueba practicada permite añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado. En la vista oral no se hizo mención alguna a la consignación, por lo que no se le dio oportunidad al Jurado de formar opinión a la vista de prueba válidamente practicada en juicio sobre el hecho cierto de dicha consignación.'

Y ha de tenerse en cuenta, contra lo afirmado por el recurrente, que en la individualización de la pena sí fue tenida en cuenta dicha consignación, por lo que no se comprende la referencia al comienzo del motivo del recurso en que no fue tenida en cuenta a dichos efectos. Así, menciona la sentencia recurrida 'En todo caso, nada impide tomarla en cuenta, al valorar la culpabilidad y lesividad de la conducta, para individualizar la pena', lo que de nuevo reitera en el fundamento de la individualización de la pena para la imposición del mínimo legal.

3) Respecto de la atenuante analógica de menor entidad del injusto contenida en el último motivo, igualmente, es de rechazar el mismo.

El recurrente apoya la apreciación de la atenuante (como ya ocurriera en el anterior motivo, igualmente se construye más como una petición ex novo a esta Sala que combatiendo las razones de denegación de la misma en la sentencia recurrida) en que la Generalitat Valenciana incoó al recurrente un expediente disciplinario sancionador que terminó con una sanción de cuatro meses de suspensión de empleo y sueldo y la Conselleria durante la tramitación del expediente no apreció delito alguno, que el Juzgado de Instrucción acordó en su día el archivo provisional de las actuaciones (no indica si el mismo lo reformó o reaperturó por nuevas diligencias, o si lo revocó la Audiencia Provincial en función de un recurso, ni la posición del Ministerio Fiscal y demás partes respecto del archivo que invoca), y por la menor entidad del injusto al estimar desproporcionada la pena dada la aplicación automática del tipo penal haciendo alusión a la equidad como 'sentido histórico de la justicia o como de la realidad social del momento concreto en que se imparte justicia'.

La doctrina jurisprudencial nos recuerda que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal ( STS 1180/2001 de 2 de julio , que estimó el recurso de casación del Fiscal frente a la sentencia de la Audiencia Provincial que la había aplicado en un delito de falsificación de moneda; esta sentencia cita a su vez, la de 20 de diciembre de 2000; la referida por la parte recurrente como nº 26/2000 de 21 de septiembre, salvo error u omisión, no concuerda con lo que indica, ya que se refiere a un supuesto de malversación sin apreciación de atenuantes y su fecha es de 24-01-2000) ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ). Es por ello, que las atenuantes analógicas han de tener análoga significación a las anteriores que le preceden ( art. 21.7 CP ) sin que pueda alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos para ser estimada una concreta atenuante porque equivaldría a crear atenuantes incompletas al modo establecido para las eximentes en el art. 21.1 del mismo texto ( SSTS 26-3-12 , 570/2014 de 10 de julio , 948/2016 de 12 de mayo, STS nº 165/2017 que recoge otras muchas anteriores).

Las razones dadas por la sentencia recurrida, en realidad como dijimos no combatidas, se refieren a que no alegó la defensa ningún hecho justificativo de la apreciación de una atenuante analógica, que ha de tratarse de una que presente análoga significación con las anteriores (las que preceden a la 7ª del art. 21 del CP ), que tal alegación que parecería más propia de encajar en un subtipo atenuando sin embargo éste no está legalmente previsto para los dos delitos cometidos ( art. 438 y 390 del Código Penal ).

No obstante lo cual, y pese a indicar la falta de aplicación, la sentencia recurrida, en la fase de individualización, realiza una aplicación que no puede estimarse perjudicial ni automática sino la más beneficiosa para el acusado, máxime teniendo en cuenta que se trataba de dos delitos continuados, y así, según describe:

i) De un lado, aplica las reglas del concurso medial de delitos del art. 77 del CP conforme a la más beneficiosa redacción para el acusado introducida por la LO 1/2015 (con la regulación anterior, y todos los hechos tuvieron lugar estando vigente la misma, la pena mínima imponible sería de cinco años y tres meses de prisión, y con la nueva la pena impuesta ha sido de cuatro años, seis meses y un día).

ii) Si no se hubiera aplicado el concurso medial (la mínima de la falsedad es de cuatro años y seis meses de prisión que es la impuesta; la mínima de la estafa sería de un año y nueve meses de prisión), la pena impuesta hubiera sido muy superior, si bien, esta aplicación del concurso es preceptiva en favor del condenado.

iii) Aplica la pena mínima (cuatro años y seis meses y seis años de prisión del delito más grave de falsedad en documento oficial), valorando la entidad de la pena, del perjuicio y el tiempo transcurrido tras los hechos, así como tiene en cuenta la consignación de las responsabilidades civiles.

Ciertamente, y como decía la sentencia recurrida, una atenuante como la invocada suele venir expresamente prevista dentro de los subtipos penales ( art. 368 párrafo segundo para los delitos de tráfico de drogas, o en el delito de robo con violencia para la menor entidad de la violencia que aparece en el art. 242.4 del CP ), y la jurisprudencia no siempre se ha mostrado proclive a su valoración como atenuante analógica al atribuir una discrecionalidad no prevista por el legislador cuando el art. 4.3 expresa lo contrario ( STS 1180/2001 de 2 de julio , que estimó el recurso de casación del Fiscal frente a la sentencia de la Audiencia Provincial que la había aplicado en un delito de falsificación de moneda).

Esta Sala, actúa y valora de forma revisora lo decidido por la sentencia recurrida, y en este apartado nos referimos a la penalidad impuestas en la misma, y conforme a lo en ella razonado en unión de lo anterior, no existe infracción alguna, y es más, máxime, como afirmaron las partes apeladas, ha de tenerse en cuenta, los concretos hechos de cada supuesto, y en el presente se trata de dos delitos, falsificación en documento oficial y estafa a la Administración continuados, cometidos durante varios años mediante la falsificación de recetas médicas por un Jefe de Servicio Médico en un Hospital ascendiendo el importe defraudado a casi 7.000 euros, infringiendo, de forma reiterada, los bienes jurídicos protegidos que pretenden proteger dichos preceptos quebrando el especial deber de lealtad que se le supone con la originación, en el caso concreto, de un perjuicio al erario público.

El ATS nº 548/2015, de 26 de marzo , en un supuesto de enjuiciamiento también por el Tribunal del Jurado y por los mismos delitos de falsedad en documento oficial por funcionario público y estafa, esta en tentativa, a la Administración (en esencia, relativo a la petición de dinero por un Guardia Civil por la emisión de un informe exculpatorio en el seno de unas diligencias inexistentes percibiendo 1000 euros y no consiguiéndose el total propósito por la averiguación de los hechos), sin existencia, por tanto, de continuidad delictiva y siendo el grado de perpetración el de tentativa, la pena impuesta fue de tres años y tres meses de prisión. En dicho ATS, que era de inadmisión del recurso de casación frente a una sentencia de esta Sala nº 19/2014 de 18 de diciembre, rollo 30/2014 , se indica 'Con dicha conducta se produce un perjuicio para toda la Administración porque se quiebra el correcto desempeño de las funciones públicas y con él la confianza que los administrados deben tener en la Administración, lo que justifica la especialidad del bien jurídico protegido y explica el plus de agravación penal'. Por todo ello, el motivo debe ser igualmente desestimado.

SEPTIMO.-Procede la condena en costas de la parte apelante ( artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) incluyendo las originadas por la acusación particular conforme al general criterio jurisprudencial existente al respecto ( STS nº 605/2017, de 5 de septiembre ), pero sin incluir las originadas por la acusación popular habida cuenta el criterio restrictivo contenido en la sentencia recurrida, no cuestionado por dicha parte, y coincidente con la doctrina jurisprudencial que establece su inclusión como excepcional ( STS nº 174/2015 de 14 de mayo ) sin que se nos suministren elementos para apreciar dicha excepcionalidad, máxime cuando la acusación popular simplemente ha solicitado 'con expresa condena en costas al recurrente por tu temeridad y mala fe'.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal del condenado D. Pedro Francisco contra la sentencia nº 239/2017 de 7 de abril , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia (Rollo 52/2017 ) procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia (Jurado 1/2015) confirmando la referida sentencia y con imposición de las costas del recurso de apelación al condenado recurrente incluyendo las generadas por la acusación particular y, con exclusión, de las de la acusación popular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana. Doy fe.