Sentencia Penal Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 19/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00033/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: MGC
Modelo: N32930 PROVIDENCIA ADMITIENDO SUPLICA ARTS.222
N.I.G: 33024 43 2 2017 0008865
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2018
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON
Proc. Origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0001872 /2017
Acusación:
Procurador/a:
Abogado/a:
Contra: Anton
Procurador/a: RUTH MUÑIZ RUBIO
Abogado/a: PILAR MENÉNDEZ CUETO
SENTENCIA N.º 33/2018
PRESIDENTE:
ILMA. SRA. D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ
ILMA. SRA. Dª Mª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Gijón, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias constituida
por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº
1872/2017 del Juzgado de Instrucción nº cuatro de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 19/18, sobre
delito contra la salud pública , contra Anton , nacido el NUM000 de 1964, en la Roca de la Sierra (Badajoz),
hijo de Emilio y Mercedes , con D.N.I.: NUM001 , con domicilio en CALLE000 , NUM002 , NUM004 ,

de Gijón, albañil, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 20 al 21 de octubre de
2017, representado por la Procuradora Dña. Ana Muñiz Rubio, y defendido por el Letrado D. Guillermo Calvo
Franco, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don SANTIAGO
VEIGA MARTINEZ y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de estas actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal reputando como autor responsable del mismo al acusado, Anton , y solicitando se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 850 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 50 euros impagados, comiso y costas.



SEGUNDO. - La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el día 20 de octubre de 2017, sobre las 20:20 horas, Patricio acudió establecimiento denominado 'Malabares', sito en la calle Rio Sella de Gijón, que regenta el acusado, Anton , para entregar un pedido de fruta, de modo que al tiempo de abonar el pedido, entre el dinero, el acusado entregó a Patricio , sin que mediara precio, un paquete hecho con una hoja de bloc de comandas que en su interior contenía 0,17 gramos de cocaína, diciendo que era un regalo para él, y que fue intervenido por agentes de la Policía Local que, tras recibir quejas vecinales por comportamientos incívicos, realizaron una inspección en el referido establecimiento, donde encontraron, además, una bolsa de plástico conteniendo 8,72 gramos de cocaína, perteneciente al acusado, y que se encontraba en el interior de un rollo de papel higiénico colocado en el altillo de la cocina.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso enjuiciado, la prueba de cargo practicada en el acto del plenario, con sujeción a los principios de publicidad, contradicción e inmediación, ha sido suficiente, apreciada en conciencia, para enervar el principio de presunción de inocencia, quedando acreditados los hechos declarados probados en virtud de la prueba documental, testifical y pericial practicada, a lo que se añade la propia declaración del acusado que admite que había comprado 10 gramos de cocaína para su consumo y que regaló a su frutero 'un par de rayitas'. La anterior manifestación viene corroborada por la declaración del testigo, Patricio , que manifestó que el acusado, cliente suyo de la frutería, le pagó el pedido y que dentro de los billetes iba un papel de color rosa doblado, que no sabía lo que contenía, que no compró la droga y que nunca consumió cocaína, coincidiendo sustancialmente con sus anteriores manifestaciones prestadas en fase de instrucción, donde declaró que había ido al bar para entregar un pedido y que 'cuando Anton le pagó la fruta, le dio entre el dinero un papel envuelto de color rosa y le dijo que era un regalo para él', añadiendo que no sabía lo que había dentro y que nunca le pagó a Anton dinero a cambio de sustancias estupefacientes (folio 108).

Por otra parte, tanto el atestado como la testifical de los agentes de la Policía Local que, tras recibir quejas vecinales por comportamientos incívicos, realizaron la inspección en el establecimiento, 'Malabar', regentado por el acusado, sito en calle Río Sella de Gijón, permiten corroborar la circunstancia del hallazgo, en poder del testigo, de 'un paquete hecho con una hoja de bloc de comandas de color amarillo que en su interior contiene un polvo blanco, supuesta cocaína' (folio 4) que resultó ser la misma sustancia que fue intervenida por los agentes que encontraron en el establecimiento, 'en el interior de un rollo de papel higiénico colocado en un altillo de la cocina', una bolsa de plástico conteniendo aproximadamente 9,2 gramos de supuesta cocaína (folios 3 y 4). Finalmente, el agente NUM003 ratificó la circunstancia del hallazgo de la sustancia intervenida al testigo, en el cacheo que se le realizó (folio 100), y de la que fue encontrada en el altillo de la cocina, y que, como evidencia la prueba pericial, resultó ser cocaína (folio 74), sin que el acusado niegue que fuera suya, admitiendo que había comprado 10 gramos para consumo propio, aunque faltaba lo que había consumido el día anterior y lo que le regaló al frutero, que coincide con la cantidad total aprehendida, dos envases de 8,72 gramos y de 0,17 gramos respectivamente (folio 73).

En las circunstancias expuestas no pueda ser admitida la queja de la defensa, que alega que no se ha respetado la cadena de custodia, y ello en atención a la coincidencia que existe entre el tipo y cantidad de sustancia que fue aprehendida en el establecimiento regentado por el acusado que admite, como se ha dicho, que había comprado 10 gramos de cocaína, y la que fue objeto de entrega y posterior análisis en el laboratorio dependiente del área de sanidad y política social, consistente en dos envases, de 8,72 gramos y de 0,17 gramos respectivamente, conteniendo sustancia que resultó ser cocaína (folio 74), lo que permite excluir cualquier duda razonable acerca de la identidad y coincidencia de la sustancia aprehendida y analizada, es decir, acerca de lo que nuestra jurisprudencia considerara 'lo relevante', cuando se trata de examinar la cadena de custodia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 147/2015 de 17 Marzo de 2015 , con cita de la de la STS 600/2013 de 10 de julio señala que 'la finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras.' En este caso, no ofrece duda que la sustancia que fue intervenida por los agentes de la Policía Local que realizaron la inspección en el local y que fue entregada a la Brigada de la Policía Judicial (folios 7 y 8), es la misma que la que, a su vez, la referida Brigada entregó para su análisis al laboratorio dependiente del área de sanidad y política social, según consta en el acta de recepción (folio 73), y ello teniendo en cuenta la coincidencia que existe entre el tipo de sustancia y cantidad que fue aprehendida en el local, y que el propio acusado admite que tenía (10 gramos de cocaína en una bolsa de la que faltaba lo que había consumido el día anterior y lo que le regaló al frutero) y la que fue objeto de análisis.

En conclusión, la prueba anterior se revela válida y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y acreditar el acto de favorecimiento del consumo de sustancia que causa grave daño a la salud, consumado con la entrega por parte del acusado de la cocaína que fue intervenida al testigo, sin que hubiera mediado precio, admitiendo el propio acusado que 'regaló' la sustancia.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , que comprende los actos de fomento, como la invitación gratuita al consumo que ha quedado probada ( STS 26 de septiembre de 2000 y 14 de abril de 2002 ).

No concurre, sin embargo, la agravante prevista en el artículo 369.º1.3º, que postula la acusación, teniendo en cuenta que, como señala la STS 831/2007 de 5 de octubre , el fundamento de esta agravación se encuentra 'en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico', añadiendo que 'no es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico'. La STS nº 217/2000, de 10 de febrero señaló, en este sentido, que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( SSTS 15-2-1995 y 8-7-1999 ).

La anterior doctrina resulta aplicable al caso que nos ocupa, probado el acto aislado del favorecimiento, pero no la circunstancia del aprovechamiento, ni que el acusado se dedicara a la venta de sustancias estupefacientes en el referido local, teniendo en cuenta, además, que la cantidad de sustancia aprehendida, 8,72 gramos, no excede significativamente de la que se considera como destinada al consumo propio, según la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, a que se remite la Jurisprudencia (por todas, STS 1 de noviembre de 2003 ) que mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo, la cantidad necesaria para cinco días que se sitúa en 7,5 gramos de cocaína, y sin que exista otra prueba directa de la posesión ordenada al tráfico. En consecuencia, acreditado el acto, esporádico y aislado, del favorecimiento, procede la aplicación del tipo básico, pues como ha declarado la Sala Segunda, en STS 637/2915 de 29 de octubre, con ocasión de una venta del hachís que se realizaba en un establecimiento abierto al público, lugar en el que se guardaba también la cocaína, '... aunque las cantidades de sustancias estupefacientes fueran de escasa cuantía, su ubicación excluye la aplicación del subtipo atenuado aunque no llegue a justificar la aplicación del subtipo agravado' ( STS 1262/2011 de 18 de noviembre ).



TERCERO.- Del expresado delito, en virtud de los artículos 28 y 29 del Código Penal , es responsable criminalmente, en concepto de autor, Anton , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la aplicación de la pena, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente, que no tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y la gravedad del hecho, procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 850 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 50 euros impagados.



SEXTO.- Las costas deben imponerse al acusado en virtud de su condena, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Anton , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS DE PRISION , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de ochocientos cincuenta euros (850 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada cincuenta euros (50 euros) impagados, y abono de las costas causadas.

Se acuerda la destrucción de las sustancias y efectos aprehendidos así como el comiso del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.