Sentencia Penal Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 89/2018 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : R
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0113491
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 89/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid
Procedimiento Abreviado 173/2016
SENTENCIA Nº 33/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS.SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (Ponente)
--------------------------------------------------- En Madrid, a 22 de enero de 2018
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado 173/16, procedente del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid, seguido por delito de hurto,
contra Brigida y Isabel , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de los recursos de apelación,
interpuesto en tiempo y forma por la defensa de ambas investigadas, contra la sentencia dictada por la
Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 8 septiembre 2017 , habiendo sido parte apelada el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 8 de septiembre de 2017 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid .

En dicha resolución se contenía el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isabel y Brigida , como responsables en concepto de autoras de un DELITO de HURTO en grado de TENTATIVA del artículo 234.1 del Código Penal , en relación con los artículos 62 y 16 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de, para cada una de ellas, TRES MESES DE PRISION, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas .



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación en nombre y representación Brigida y de Isabel , alegando los motivos del recurso que más adelante desarrollaremos.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección Tercera y registradas el número de orden 89/2018-RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Magistrada. Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Contra la sentencia de 8 septiembre 2017, del Juzgado de lo Penal 29 de Madrid, por la que se les condena como coautoras de un delito de hurto intentado, la defensa de Isabel interpone recurso de apelación, por infracción del artículo 28 y 131 .2 del Código Penal , así como por error en la valoración de la prueba y, por su parte, la defensa Brigida , recurre en apelación también por error en la valoración de la prueba, por vulneración del principio de presunción de inocencia y por la aplicación indebida de los artículos 234.1 , 62 y 16 del Código Penal .

Para empezar el análisis de los presentes recursos de apelación, comenzaremos por aquellos motivos en los que coinciden ambas recurrentes, que en definitiva son el error de la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, para posteriormente analizar el recurso de Isabel , donde se impugna la coautoría de las encausadas, para mantener que en todo caso los hechos son constitutivos de un delito leve de hurto, finalmente en el recurso planteado por Brigida se cuestiona la tasación de los efectos y la inclusión del IVA.

Para resolver los motivos comunes y centrar convenientemente la naturaleza y alcance de nuestra función revisora de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, debemos hacer las siguientes precisiones: 1.- Que el derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas, revestidas de las garantías esenciales, referidas a todos los elementos del delito y de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando la condena no está sustentada en pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de la valoración probatoria o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable la argumentación de la sentencia impugnada ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre ; 107/2011, de 20 de junio -, 111/2011, de 4 de julio y 126/2011, 18 de julio - El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); requiere a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, finalmente precisa comprobar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

2.- Que el principio in dubio pro reo no impone a los jueces y tribunales la obligación de dudar en relación con la existencia de prueba de cargo bastante para la condena del acusado, sino la de absolver en aquellos supuestos en los que aprecie dicha duda.

3.- Finalmente, que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El Tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS 1097/2011, de 25-10-2011 y 383/2010, de 5-5 - 2012 - con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts.

741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.



SEGUNDO .- El Juez de lo Penal considera probados los hechos por las testificales de la empleada del establecimiento JUTECO, Dª Julia , los funcionarios de policía nacional NUM000 , NUM001 , así como por la documental obrante en autos.

Ambas encausadas niegan los hechos, manifestando Brigida que solo tuvo en la mano los perfumes de probador, 'tester', negando llevar un bolso forrado de papel de aluminio, ni conocer a la otra acusada, así como igualmente Isabel , manifiesta que fue sola a la perfumería JUTECO, no conociendo a Brigida , negando portar una bolsa forrada con papel de aluminio. Frente a estas declaraciones vertidas en su legítimo derecho de defensa, la empleada del establecimiento Julia , manifestó que cuando se encontraba trabajando en el local, sonó la alarma, y un compañero paró a Brigida , que llevaba un bolso forrado de papel de aluminio y con artículos en su interior. Entonces se dieron cuenta de que en la caja había otra persona, que resultó ser Isabel , que llevaba otro bolso igual, con el mismo tamaño y el mismo dibujo, también forrado de aluminio y lleno de artículos. Estaba presente cuando la policía sacó todo el contenido de los bolsos, se hicieron dos tiques de compra, alguno producto era de 'tester', pero éstos no los mete en el tique porque no tienen códigos de barras. Que fue ella la que confeccionó los tiques con los artículos que cada una de ellas portaba, sin que el representante legal que reclamara indemnización alguna al haberse recuperado todos los efectos. Por su parte, los funcionarios de la policía nacional con los carnes profesionales antes citados, declaran que se personaron el establecimiento y realizaron un cacheo de seguridad, encontrando que Brigida llevaba un doble fondo de tela debajo de su ropa que hacía como bolsa, con un montón de cosméticos, era una especie de delantal interno como bolsa sujeto a la cintura. Además, llevaban ambas una bolsa forrada de papel y aluminio de características parecidas, hablaban entre ellas y parecían amigas. Y en este punto ambos coinciden, incluso el agente número NUM001 , refiere como ambas 'cuchicheaban' amigablemente en rumano.

El Juez de lo Penal desde el privilegio que la inmediación le confiere ha valorado las testificales y razonado en su resolución la credibilidad de las mismas, pese a que el recuerdo no es muy nítido en la empleada del establecimiento, debido al tiempo transcurrido, pero ello no impide estimar que existe carga probatoria, que ha sido practicada con todas las garantías legales y es bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de las encausadas.



TERCERO .- Y al hilo de lo anterior, entrando en el examen de las alegaciones del recurso planteado por Isabel en el que se cuestiona la coautoría de ambas encausadas, entendiendo que en todo caso, no se puede responsabilizar ambas del total de los efectos que, según declara la sentencia, han intentado sustraer, sino que en todo caso, y subsidiariamente de ser consideradas autoras, lo sería un delito leve de hurto, en atención a lo que cada una de ellas portaba que no superaba los 400 €, y en todo caso tal delito se encuentra prescrito, teniendo en cuenta los propios plazos tenidos en cuenta la resolución impugnada para estimar las dilaciones indebidas.

Sin embargo, a la vista de la valoración de la prueba realizada, que entiende que ambas se encontraban concertadas para llevar a cabo el hurto, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto al desarrollo previsible de los hechos o a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos.

Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. Desde la perspectiva de las teorías del dominio del hecho, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

Aplicándolo a la situación descrita en los hechos probados, estamos ante una acción concertada previamente y coordinada. Por ello, son coautoras de los hechos, pues resulta difícilmente entendible que en la comisión de los hechos, en que ambas portaban bolsas forradas en papel de aluminio de similares características externas de colorido y forma, con igual cinta adhesiva, desde el momento en que son descubiertas y mientras se personaba una dotación de la policía y durante la actuación de la misma, las mismas hablarán en rumano con familiaridad y confianza 'cuchicheaban' lo que permite acreditar una actuación conjunta y coordinada, repartiéndose la tarea para entre las dos para poder obtener todos los objetos que fueron sustraídos.



CUARTO .- Por último por último, como hemos anunciado, el recurso interpuesto por Brigida se cuestiona la inclusión del IVA en el valor de las cosas hurtadas, con cita de diversas sentencias de distintas Audiencias Provinciales, para aplicar este criterio al presente caso, encontrándonos así ante una falta de hurto, puesto que el importe de lo hurtado no ascendería a los 400 €.

Sin embargo, el presente artículo 365, párrafo segundo de la LECRIM , establece que ' la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo su precio de venta al público '. Como ha declarado el Tribunal Supremo, 'con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta el momento en esta específica materia y las diferentes Audiencias, circunstancia que se ve agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado costo de reposición- al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio- sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativo estaba por extraer de este último importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio. Finalmente el Tribunal Constitucional, por medio del Auto del Pleno del 26 febrero 2008 , despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la LECRIM . En definitiva, como recoge recientemente la STS cientos 27/2017, de 9 mayo 2017 , ' El valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en su hipotético intercambio ', por tanto, no puede descontarse el IVA y aun cuando en el presente caso no se ha practicado prueba pericial, si bien no se discute la valoración de los productos, contamos con dos tiques que sumados alcanza la cantidad de 672 €, confeccionado por la empleada del establecimiento y testigo en el acto del juicio oral, que relata como los confeccionó y, que en definitiva, acredita la valoración de los cosméticos sustraídos (folio 27), y cuya cuantía supera con creces el límite de los 400 € previstos para el delito leve.



QUINTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas del mismo se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Brigida y Isabel , contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes. Contra esta sentencia no cabe recurso.

Dese cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.