Sentencia Penal Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 224/2016 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000033/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)
Ilmo. Sr. Magistrado
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ
Ilma. Sra. Magitrada
D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 28 de marzo del 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilms. Srs./Sra. Magistrados
y Magistrada al margen expresados, ha visto en juicio oral y público celebrado el pasado día 1 de febrero,
el presente Rollo Penal de Sala n.º 224/2016, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado 4016/2015,
procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona /Iruña, seguido por un presunto delito de
apropiación indebida, de los arts. 252 y 250.1. 5.º del Código Penal , en la redacción vigente en el momento
de comisión de los hechos. Frente al encausado:D. Gerardo , nacido en Satrústegui (Navarra) el NUM000
de 1949, hijo de Marcelino y de Visitacion , con DNI n.º NUM001 , domiciliado en la CALLE000 NUM002
- NUM003 NUM004 de Pamplona representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Ana Marco Urquijo y defendido por el Letrado Sr. Pablo Gómez De Travesedo Menéndez.
Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO . - La presente causa tienen su origen en los autos de Procedimiento Abreviado 4016/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona /Iruña.



SEGUNDO .- Formado el correspondiente Rollo de Sala y recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictaron las resoluciones pertinentes para la celebración del acto de juicio oral. El primer señalamiento fijado para el día 9 de febrero de 2017, debió ser suspendido por las razones expresadas en la Providencia de 8 de febrero. Realizado nuevo señalamiento para el día 12 de mayo, por la defensa de encausado, se solicitó la nulidad de actuaciones, pretensión que fue estimada mediante nuestro Auto de 15 de mayo de 2017 , en el que acordamos devolver los autos al Juzgado Instructor, a fin de que se diera traslado de las actuaciones originales, o mediante fotocopia, a la representación procesal de acusado, para que en el plazo de 10 días presente escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas.

Remitidos nuevamente los autos por el Juzgado Instructor a este Tribunal, se señaló para la celebración de juicio oral el 1 de febrero del año en curso, fecha en la que tuvo lugar el acto acordado.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, de los arts. 252 y 250.1.

5.º del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, del que consideró responsable en concepto de autor, al encausado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, nueves meses multa con una cuota diaria de 10 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como la obligación de pago de las costas procesales.



CUARTO .- En igual trámite de conclusiones definitivas la defensa de encausado solicitó su libre absolución.



QUINTO .- En la tramitación del proceso ante este Tribunal se han observado las prescripciones legales vigentes.

II.- HECHOS PROBADOS La Sala examinada la prueba practicada, en el acto de juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, DECLARA COMO HECHOS PROBADOS, los siguientes: Durante el año 2010, Jose Pedro quien a la sazón era Administrador único de las sociedades mercantiles 'Consultoría Alba Longa S.L.' y 'Clifton Hill S.A.', contactó con el encausado Gerardo a través de Adriano , conocido de ambos.

Como consecuencia de estos contactos, acordaron mantener relaciones de negocio entre ambos, el convenio fue acordado verbalmente por ambas personas, sin que se documentara por escrito; entre otros extremos, comprendía la adquisición por el Sr. Gerardo de la 'Consultoría Alba Longa S.L.', para lo que abonó la cantidad de 3000 € que constituía el valor total de las participaciones que integraban el capital social de dicha mercantil.

Para iniciar la gestión, en fecha 13 de agosto de 2010, Jose Pedro , como Administrador único de la sociedad 'Consultoría Alba Longa S.L.' otorgó poder notarial a Gerardo . Dentro de las facultades que se le confería en el poder, estaba la de abrir, seguir, prorrogar y renovar, modificar, cancelar y extinguir cuentas corrientes ordinarias y extraordinarias a nombre de la citada sociedad.

En ejercicio de esta facultad, Gerardo con fecha 12 de noviembre de 2010, aperturó la cuenta corriente número NUM005 en la sucursal de la entidad Caja Rural de Navarra sita en la Avenida de Barañáin número 17 de Pamplona, de la que era titular la sociedad 'Consultoría Alba Longa S.L.', la única persona que tenía poder de disposición sobre la misma era el Sr. Gerardo .

El Sr. Jose Pedro , ingresó en dicha cuenta, el 7 de marzo del 2011, la cantidad de 100.000 €, a través de la cuenta bancaria de la mercantil 'Clifton Hill S.A.'.

No está probado que en los primeros meses del año 2011, Gerardo y Jose Pedro , acordaran transferir, cada uno de ellos, a la citada cuenta la cantidad de 100.000 €., para iniciar un proyecto de promoción inmobiliaria, en Burlada o Huarte.

El Sr. Gerardo , destinó la cantidad de 100.000 € ingresada por el Sr. Jose Pedro , en la inversión de un producto de alto riesgo - private placement program -, de lo que entregó al Sr. Jose Pedro documentación relativa a la inversión realizada, explicándole la misma, la situación y el lugar en que se encuentra.

Fundamentos

PRIMERO .- Como se deriva del relato de hechos probados que realizamos, nuestro pronunciamiento ha de ser de carácter absolutorio del encausado, por el delito de apropiación indebida, sobre el que mantiene en esta fase procesal, en exclusiva, la pretensión de condena el Ministerio Fiscal; ya que a la mercantil querellante 'Consultoría Alba Longa S.L.', que en su momento ejercitó la acusación particular, se le tuvo por apartada del ejercicio de la acción penal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 LECrim ., en virtud de lo acordado en Providencia de 11 de mayo de 2017.

Los hechos declarados probados se han fijado en función de las pruebas practicadas en el juicio oral, regularmente traídas, y que se desarrollaron con estricta observancia de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano - como proclama la redacción vigente del art. 741 LECrim - la jurisprudencia moderna insiste en la valoración racional, explícita y motivada de las pruebas practicadas, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos (por todas, SSTS 2.ª 125/2016, de 22.02 , 137/2016, de 24 de febrero y 544/2017 de 12 de julio ), siempre partiendo de la premisa de que prueba de cargo válida, -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

Como se deriva del relato de hechos probados, no consideramos acreditado el hecho nuclear en que sustenta la acusación el ministerio Fiscal, concretamente que el ingreso de 100.000 € realizado por el Sr. Jose Pedro , el 7 de marzo del 2011, en la cuenta corriente número NUM005 , a través de la cuenta bancaria de la mercantil 'Clifton Hill S.A.', respondiera al acuerdo alcanzado con el Sr. Gerardo , en los primeros meses de dicho año 2011, de transferir a la citada cuenta la cantidad de 100. 000 € cada uno para participar en un proyecto de construcción.

De modo que no acogemos la imputación de que el Sr. Gerardo , no aportara la cantidad comprometida, ni el extremo de la acusación referente a que desde el 8 de marzo de 2011, hasta el 1 de julio del mismo año dispuso de la totalidad del dinero ingresado por Jose Pedro en su propio interés y beneficio.

El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de la Sala 2.ª, del Tribunal Supremo «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o de distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta ocasione un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

Cuando el objeto de la apropiación indebida, se trata de dinero o bienes fungibles, es necesario que el sujeto activo, reciba el numerario con una finalidad establecida y proceda dolosamente a darle un destino distinto del convenido, superando el llamado punto de no retorno.

En este sentido, declara la STS 2.ª 801/2017 de 11 de diciembre : '... En la STS nº 406/2017, de 5 de junio , se decía que 'En la STS nº 915/2005 , que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que «...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada». Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del C. Penal aunque exclusivamente para el ámbito societario'.

En el presente caso, no consideramos acreditado que el Sr. Gerardo ejecutara actos de disposición sobre el dinero ingresado por el Sr. Jose Pedro , en la cuenta de Caja Rural de Navarra, que resulten ilegítimos en cuanto que exceden de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

Es ciertamente cuestionable, que en el año 2011, mediante la aportación de 200.000 €, se pudiera iniciar la ejecución de un proyecto de construcción, según mantiene la acusación.

En este contexto, la declaración testifical en el acto de juicio oral, del Sr. Adriano , propuesta como medio probatorio cargo, en el sentido de que con esa aportación al menos se podía iniciar una promoción inmobiliaria, a nivel de planteamiento, estudios de inicio, etc..., cumpliendo de este modo cuanto convinieron el Sr. Gerardo y el Sr. Jose Pedro , no nos ofrece los suficientes elementos convictivos. Especialmente teniendo en cuenta que, la declaración testifical, no suple la eficacia acreditativa de los documentos que de ordinario median en el tráfico jurídico privado - argumento ex Art. 1248 del Código Civil - y en este caso, la relación negocial entre las partes, no fue documentada por escrito; manteniendo ambas personas versiones radicalmente diferentes sobre el contenido y alcance de la misma.

A estos efectos anotamos que el Sr. Jose Pedro sostuvo en su declaración en el acto juicio que la aportación, por cada uno, de los expresados 100.000 €, tenía por objeto iniciar un proyecto de promoción inmobiliaria, en Burlada o Huarte; pero no desmintió que en el acuerdo al que llegaron verbalmente al objeto de mantener relaciones de negocio entre ambos, se comprendía la adquisición por el Sr. Gerardo de la 'Consultoría Alba Longa S.L.', para lo que abonó la cantidad de 3000 €, que constituía el valor total de las participaciones que integraban el capital social de la mercantil.

El objeto social de dicha sociedad de capital, no comprendía la promoción inmobiliaria, al contrario de lo que respecta a la otra sociedad mercantil, de la que también era administrador único el Sr. Jose Pedro : 'Clifton Hill S.A.', cuyo objeto social contempla entre otras materias: '... La promoción, compra, venta y arrendamiento de todo tipo de activos inmobiliarios .'; de forma que a través de esta, se podía haber iniciado sin problema alguno, la invocada actividad de promoción inmobiliaria Por ello no se puede desechar la versión de la defensa de que mediante el ingreso de dicha suma por el Sr. Jose Pedro , se tratara de salvaguardar parte del activo de la sociedad anónima.

Por otra parte ha quedado justificado, que en el acuerdo transaccional firmado con fecha 10 de mayo de 2017 por el Sr. Jose Pedro y el Sr. Gerardo , cuya suscripción motivo la renuncia de la mercantil 'Consultoría Alba Longa S.L.' al ejercicio de la acción penal; por el Sr. Jose Pedro , se reconoce que por parte del Sr.

Gerardo se le ha entregado documentación relativa al inversión realizada, explicándole la misma, la situación y lugar en la que se encuentra y así mismo se le reconoce como propietario de los derechos sobre la citada inversión en la cuantía a 100.000 €, a lo que, el Sr. Jose Pedro muestra su plena conformidad. La cuestión, por tanto, se confina al ámbito civil, en el que dichas personas pueden resolver sus discrepancias.



SEGUNDO .- Por las razones expuestas, establecemos, según hemos indicado un pronunciamiento absolutorio, declarando de oficio las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa ( art.

240.1.º de la L.E.Crim .).

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Gerardo del delito apropiación indebida, de los arts. 252 y 250.1. 5.º del Código Penal , del que viene acusado por el Ministerio Fiscal.

Alzando y dejando sin efecto, las medidas cautelares personales y reales que hubieran sido acordadas en la presente causa.

Declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al acusado.

Líbrese por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Penales de esta Sección.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.