Sentencia Penal Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 59/2016 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016662
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/013197
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0013197
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 59/2016 - AR
Atestado nº./ Atestatu-zk.:
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1238/2013
Contra / Noren aurka : Lidia y Arsenio
Procurador/a / Prokuradorea : MATILDE VIEJO CASANSyMATILDE VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua : ELENA ECHANIZ BARTURENyELENA ECHANIZ BARTUREN
Serafina en calidad de QUERELLANTE y Bárbara en calidad de QUERELLANTE
Abogado/a / Abokatua: JOSEBA ESTRADE ARLUCEA y Abogado/a / Abokatua: JOSEBA ESTRADE
ARLUCEA
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y Procurador/a / Prokuradorea:
FRANCISCO RAMON ATELA ARANA
SENTENCIA Nº 33/18
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
D/Dª. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
Habiendo visto esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 59/16,
seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao en

Procedimientos Abreviado nº 1238/13, por un delito contra la salud pública, contra Don Arsenio y contra Doña
Lidia , representados por la Procuradora Dª. Matilde Viejo Casans y defendidos por el Letrado Doña Elena
Etxaniz Barturen y ejerciendo como Acusación Particular Doña Serafina y Doña Bárbara representadas por
el Procurador Sr. Atela Arana y defendidas por el Letrado Don Joseba Estrade Arlucea .
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 05/04/2013 por el Procurador Sr. Atela Arana actuando en nombre y representación de Bárbara (fallecida durante la tramitación del procedimiento) y Serafina , se presenta escrito formulando querella contra Arsenio (fallecido durante la tramitación del procedimiento) y Lidia , imputándoles haber cometido los hechos que relata en su escrito, por presuntos delitos de estafa.

Recibida la denuncia en el Juzgado de Instrucción, correspondió por reparto, al Juzgado de Instrucción núm.3 de los de Bilbao, que considera que los hechos revisten caracteres de delito, por lo que da inicio a diligencias previas en averiguación de las circunstancias habidas en lo denunciado, y dando lugar al procedimiento abreviado 1238/2013.



SEGUNDO. - En el presente procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal no ha formulado escrito de acusación y ha interesado la libre absolución de los encausados en autos con la declaración de costas de oficio.

Por la Acusación Particular representada por el Procurador Sr. Atela Arana , se solicita la apertura del juicio oral, presentando escrito de acusación contra Arsenio y Lidia , por dos delitos de estafa del art. 248.1 y 250.5 del C.P ., solicitando para cada uno de ellos 3 años de prisión por el delito cometido contra Serafina y 3 años de prisión por el delito cometido contra Bárbara y deberán indemnizar conjunta y solidiariamente con 90.000 euros a Serafina y 66.000 euros a Bárbara .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa de los acusados, se mostró su disconformidad con la calificación realizada por la Acusación Particular, solicitando la libre absolución de sus representados.



TERCERO. - Formado el oportuno Rollo de Sala y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes y, se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 10 de abril de 2018, a las 10:00 horas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 4 de septiembre de 2007 Serafina y Arsenio (fallecido) suscriben un contrato en que la primera entrega a éste último ,90.000 euros los cuales le serán devueltos a la primera el día 4 de septiembre de 2010 y además recibirá 2.000 euros mensuales durante 36 meses (un total de 72.000 euros)en concepto de remuneración por su inversión.

Serafina recibió los 72.000 euros correspondientes a la remuneración y en fecha 4 de septiembre de 2010 sucriben las mismas partes un nuevo contrato en el que Arsenio se compromnte a devolver los 90.000 euros el día 4 de septiembre de 2013 y en concpeto de remuneración 6.000 euros en 12 pagos trimestrales (un total de 72.000 euros). Arsenio pagó las remuneraciones hasta marzo de 2.012,(36.000 euros) momento en el que dejó de abonar cantidad alguna, quedando por tanto pendientes de pago 36.000 euros en concepto de remuneración y el principal invertido de 90.000 euros. Serafina recibió un total de 108.000 euros.



SEGUNDO.- El 14 de marzo de 2008 Bárbara (fallecida) y Arsenio (fallecido) suscriben un contrato en que la primera entrega a éste último 66.000 euros los cuales le serán devueltos a la primera el día 14 de marzo de 2011 y además recibirá 1.4000 euros mensuales durante 36 meses (un total de 50.400 euros)en concepto de remuneración por su inversión.

Bárbara recibió los 54.400 euros correspondientes a la remuneración y en fecha 14 de marzo de de 2011 sucriben las mismas partes un nuevo contrato en el que Arsenio se compromnte a devolver los 66.000 euros el día 14 de marzo de 2014 y en concpeto de remuneración un total de 50.400 euros en 12 pagos trimestrales de 4.600 euros. Arsenio pagó las remuneraciones hasta marzo de 2.012 momento en el que dejó de abonar cantidad alguna, quedando por tanto pendientes de pago 33.600 euros en concepto de remuneración y el principal invertido de 66.000 euros. Bárbara recibió un total de 67.200 euros.



TERCERO.- Lidia , hija del fallecido Arsenio , colaboraba con su padre en la oficina que compartían en la Gran Vía de Bilbao pero no tuvo participación alguna en las conversaciones previas a la firma de los contratos, ni tampoco firmó los mismos y habiendo recibido el dinero el difunto don Arsenio .



CUARTO.- Lidia , es mayor de edad, española y acarece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen delito alguno.

Existe numerosa jurisprudencia sobre los requisitos del delito de estafa y así la Sentencia del Tribunal Supremo 5085/2015 de 25 de noviembre dice. '... El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición que da lugar al desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Se decía en la STS nº 102/2013 que el delito de estafa ' reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación '...'.

Pues bien de la prueba practicada en el acto del juicio no se puede llegar a la conclusión de que existiera engaño alguno y menos que en ese supuesto engaño participara la acusada Lidia .

Según la acusación particular estamos ante una estafa piramidal en el que el difunto Sr. Arsenio y su hija fingiendo solvencia patrimonial , captaban a diversas personas para que les entregaran dinero, con la promesa del pago de unos altos intereses pero en realidad lo que hacían era ir abonando los intereses con las aportaciones de nuevos inversores.

Pero la cuestión es que en el presente caso las querellantes han recibido en concepto de intereses o remuneración unas cantidades superiores al capital inicial aportado por lo que difícilmente se puede hablar no sólo de engaño sino de que exista un perjuicio patrimonial directo. Indirectamente claro que existe un perjuicio puesto que no se ha recibido todo el dinero y en la forma que se establecía en los contratos firmados pero ello supone simplemente un incumplimento civil.

La propia testigo y supuesta víctima Serafina admitió haber efectuado con el fallecido don Arsenio otras operaciones mercantiles y a su entera satisfacción, habiendo establecido una buena relación con él. Llega a un acuerdo con él para la entrega del dinero y pactan unos intereses o remuneración realmente atractivos para cualquier inversor y muy superior al normal de mercado. Durante años se paga la remuneración , que cubre más que la inversión inicial y llega un momento en el que se deja de pagar alegando el fallecido la situación de crisis, etc.

La acusación particular, entiende la Sala, fue incapaz en el acto del juicio de explicar dónde radicaba el engaño cuando las querellantes han recibido las remuneraciones durante años y tenían que conocer necesariamente que las cantidades que recibían eran muy superiores a las que le pudiera ofrecer cualquier entidad financiera y los riesgos que ello conlleva.

En el acto del juicio no se ofreció prueba alguna de la existencia de pirámide alguna y el hecho de que el fallecido no informara de las inversiones que realizó no spone la existencia de un engaño y ya desde el momento en el que en los contratos firmados no se concreta el tipo de inversión ni se exige información alguna.



SEGUNDO.- Además y en el supuesto de que hubiera habido algún tipo de negocio fraudulento tampoco quedó acreditada la participación en el mismo de la acusada.

Es cierto que de la documental existente se desprende que la acusada tenía alguna participación en el negocio de su padre, (número de telefono, domicilio fiscal, etc) pero la propia testigo doña Serafina admitió que doña Lidia no intervino en las conversaciones previas a la firma de los contratos, que tampoco los firmó y que el dinero le fue entregado a don Arsenio y no a su hija. Difícilmente se puede hablar de que la misma participara en engaño alguno, no existiendo prueba alguna de que desde la oficina en la que se operaba existiera negocio piramidal alguno.



TERCERO.- Por todo ello procede la absolución de la acusada, declarándose las costas de oficio.

Fallo

Que absolvemos a Lidia del delito de estafa del que venía siendo acusada por la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas del proceso.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.