Sentencia Penal Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 39/2019 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00033/2019
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33066 41 2 2017 0001230
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2019
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Nicolas Procurador/a: D/Dª SUSANA RODRIGUEZ PEREZ DEL VAYO
Abogado/a: D/Dª VICTOR MANUEL GURDIEL FERNANDEZ
Recurrido: Pelayo , Porfirio , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ, IGNACIO FERNANDO SANCHEZ
GUINEA ,
Abogado/a: D/Dª ALMUDENA LOPEZ ALONSO, MARTA EGIDO CARREÑO ,
SENTENCIA Nº 33/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 140/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Apelación
nº 39/19), sobre delito de ESTAFA, siendo parte apelante Nicolas , cuyas demás circunstancias personales

constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sra. Rodríguez Pérez del Vayo, bajo
la dirección del Letrado Sr. Gurdiel Fernández, siendo apelados, Pelayo , representado por el Procurador Sra.
García Rodriguez, bajo la dirección del Letrado Sra. López Alonso y Porfirio representado por el Procurador Sr
Sánchez Guinea, bajo la dirección del Letrado Sra Egido Carreño, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº .. de .. se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha .. , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo absolver y ABSUELVO a Porfirio del delito por el que se le acusaba.

Que debo condenar y CONDE NO a Nicolas , como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, a la pena de 2 AÑOS DE prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, el acusado deberá indemnizar a Pelayo en la cantidad total de 11.672,58 euros.

Todo ello con expresa imposición al condenado de la mitad de las costas procesales causadas, con inclusión de las derivadas de la acusación particular declarándose de oficio la otra mitad '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Nicolas recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 39/19, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza Nicolas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Oviedo, en autos de juicio oral rápido nº 140/18, del que dimana el presente rollo, invocando error en la valoración de la prueba, a los efectos de obtener el postulado pronunciamiento absolutorio por el delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Cº penal , por el que ha sido condenado, para a continuación esgrimir error en el derecho aplicable.

La valoración de las pruebas verificada por el juez a quo, en uso de las facultades que le confiere el art. 741 de la L,E. Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, en la que, como señala la jurisprudencia, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el plenario, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que en cambio, carece el Tribunal de apelación. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva siempre que tal proceso se motive adecuadamente en la sentencia; únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones pongan de relieve un manifiesto y claro error del juzgador, y así señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de Enero de 2007 que ' Desde la STC/31/1981, de 28 de julio , este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que solo puede considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes.' Abundando en lo expuesto la doctrina jurisprudencial del T.S de la que claro exponente entre otras, es la sentencia de fecha de 12 de julio de 2017 , determina que ' El derecho a la presunción de inocencia, reconocida en el art. 24 de la CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo - art. 11 de la declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y por lo tanto valida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables'.

Ello supone que ante el denunciado, como en el caso de autos, error en la valoración de la prueba ha de constatarse si en las actuaciones existe prueba practicada como fundamento de la condena, si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba y si esa prueba de cargo lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio a través de la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, teniendo en cuenta que esta suficiencia ha de exigirse con rigor, ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio in dubio pro reo.

Un análisis de lo actuado a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, permite determinar que, contrariamente a lo invocado por el recurrente, no cabe apreciar error alguno en el proceso valorativo efectuado por el juez de instancia. La declaración de Pelayo , se erige en pieza clave del proceso, concurriendo en ella las notas que constante jurisprudencia exigen para dotar al testimonio de la víctima de eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia que asiste al recurrente, y así el juzgador partiendo de lo percibido, concede plena credibilidad a su contenido que, aparece dotado de detalles específicos, emitidos en forma coherente y persistente. Describe la dinámica de los hechos cunado concertó con el hoy recurrente y su entonces socio, la venta de material de hostelería, de que era propietario, por importe total de 11.500 euros destinado al establecimiento de próxima apertura, Café Orleáns, de aquéllos, para cuyo pago y en su garantía les propuso la constitución de aval bancario, no siendo admitida por el recurrente quien, en su sustitución, planteó la suscripción de un reconocimiento de deuda que, tras ser aceptado por la contraparte en la falsa creencia motivada por la acción mendaz del recurrente, de que así se garantizaba el abono del precio, se otorgó ante Notario en fecha 29 de junio de 2016, reconociéndose la deuda por el importe expresado a abonar en tres pagos fraccionados, el primero en fecha 10 de julio de 2016, el segundo en fecha 10 de agosto de 2016 y el tercero en fecha 10 de septiembre de 2016; vencido el primer pago y ante su incumplimiento y consecuente reclamación el recurrente entregó a la contraparte dos pagares por importe de 3.835 euros cada uno de ellos, con fechas de vencimiento al 30 de julio de 2016 y 30 de agosto de 2016 con cargo a la cuenta de la Caixa NUM000 , titularidad de le entidad Karrousel Café S.L., efectos que resultaron impagados a su fecha de vencimiento, resultando infructuosa todas las gestiones efectuadas por el acreedor, quien no recuperó, ni el dinero ni los bienes muebles vendidos. Dicha declaración aparece corroborada por la documental incorporada a la causa en la que destaca la contestación de la Caixa al oficio judicial, poniendo de manifiesto que la cuenta bancaria precitada de la que era titular la entidad Karrousel Café S.L., cuyo socio y administrador único es el recurrente, carecía de saldo positivo al tiempo de la suscripción de los pegares de referencia así como a la fecha de sus respectivos vencimientos; por su parte el recurrente y su socio tuvieron ocasión de manifestar en el plenario que la sociedad café Orleans S.L tenía una cuenta abierta en caja Rural con saldo positivo, dato que ahonda en la consideración del dolo inicial antecedente respecto al incumplimiento proyectado que se erige en el elemento sustancial de diferenciación entre el ilícito civil y el ilícito penal, descartando la invocada insolvencia sobrevenida y poniendo de manifiesto la ideación criminal inicial.

Datos, los descritos, que permiten compartir la conclusión alcanzada por la juez de instancia al concurrir todos y cada uno de los presupuestos exigidos para apreciar el delito de estafa en la conducta del recurrente quien aparentando un serio propósito negocial contacta con el perjudicado, simulando una seriedad en lo convenido que realmente no existió, imponiendo las condiciones de la transacción, adquiriendo así los bienes muebles sobre los que versaba el contrato de compraventa para beneficiarse de los mismos, sin intención de pagarlos.

Se materializan así todos y cada uno de los elementos precisos para apreciar el tipo de la estafa entrando de lleno en el tratamiento de lo que la doctrina jurisprudencial ha denominado 'Los contratos civiles criminalizados' para referirse a aquellos vínculos contractuales que han quedado rotos por incumplimiento de una de las partes y en los que se trata de analizar con detalle las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al momento de la contratación para depurar con seguridad y certeza el orden jurisdiccional en el que nos debemos mover.

El Tribunal Supremo ha recordado en la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 1997 (RJ 19977986) que: 'La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'.

También alude a este elemento diferenciador en el dolo civil y el penal la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 1998 (RJ 19985844), al señalar que: 'La estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo.

El Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado. En este sentido, abarca tanto: Que el sujeto activo conoce desde el mismo instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo y pese a ello lo oculta a la contraparte que llevada por la falsa representación de la realidad cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Ello determina que nos hallamos ante un ilícito penal susceptible de ser tipificado de estafa, como ocurre en el presente caso, ya que desde un principio la apelante sabía que no iba a realizar el pago del encargo y que la sociedad de referencia tenia por finalidad crear esa apariencia de solvencia de la que carecía para mover la voluntad de la contraparte y lograr así el desplazamiento patrimonial producido mediante la recepción de la mercancía encargada sin cumplir la contraprestación pactada representativo en definitiva del ánimo de lucro inherente a dicha figura.

Por todo ello procede desestimar la apelación entablada con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida en su integridad inclusión hecha de la determinación de la pena, que aparece suficientemente motivada y contrastadas a efectos de su proporcionalidad.



SEGUNDO.- Procede imponer las costas de la alzada a la recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nicolas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en autos de juicio oral nº 140/18, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.