Sentencia Penal Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 3/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00033/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN Nº 008
GIJON
Rollo : 0000003 /2019
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000164 /2018
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de GIJON
SENTENCIA N.º 33/2019
PRESIDENTE:
ILMA. SRA. D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ
ILMA. SRA. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Gijón, a treinta de Septiembre de dos mil diecinueve
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias constituida
por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº
164/2018 del Juzgado de Instrucción nº tres de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 3/19, sobre delito
contra la salud pública, contra Imanol , nacido el NUM000 de 1995 en Pravia (Asturias), hijo de Jacobo
y Camila , con D.N.I. NUM001 , camarero, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado
el día 28 de enero de 2018, representado por el Procurador Dña. María Aránzazu Garmendia Lorenzana, y
defendido por el Letrado D. Ignacio Hernando Acero, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado Don SANTIAGO VEIGA MARTINEZ y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de estas actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal reputando como autor responsable del mismo al acusado, Imanol , y solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 300 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 100 euros impagados, comiso y costas.



SEGUNDO. - La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución del acusado.

HECHOS PROBADOS Sobre las 04.30 horas del día 28 de enero de 2018 el acusado fue sorprendido por funcionario de policía cuando se encontraba en la zona del puerto deportivo de Gijón, llevando consigo 14 papelinas que contenían 2,52 gramos de ketamina con un valor de 116 euros y 2,68 gramos de MDMA, con una riqueza del 80% y un valor de 112 euros, sustancias que pretendía destinar a la venta.

El acusado no tiene antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción respecto de los hechos declarados probados se alcanza partiendo de la prueba practicada en el acto del juicio, única que permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente ( art. 24.2 C.E .) y que supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación.

En el caso enjuiciado, la prueba de cargo practicada en el acto del plenario, con sujeción a los principios de publicidad, contradicción e inmediación, ha sido suficiente, apreciada en conciencia, para enervar el principio de presunción de inocencia, quedando acreditados los hechos declarados probados, convicción que se alcanza una vez valorada la prueba documental, testifical y pericial practicada, y en concreto, las siguientes.

Primero ; la testifical del agente NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía, que ratificó el atestado haciendo constar, en síntesis, cómo sobre las 4:30 horas del día 28 de enero de 2018, en la zona del puerto deportivo de Gijón, en una de las puertas de acceso a los pantalanes, concretamente en las inmediaciones del bar Ocean, identificaron a tres jóvenes, Roberto , Graciela y Imanol , que estaban consumiendo sustancias estupefacientes, observando, cuando estaban levantando el acta de propuesta de sanción administrativa, cómo el último de los identificados, ahora acusado, arrojó al suelo dos bolsas de plástico de pequeño tamaño conteniendo, cada una de ellas, siete papelinas envueltas en papel de color blanco que contenían una sustancia pulvelurenta de color blanco, que fueron presentadas con el atestado, (folios 1 y 2). Segundo ; la pericial, que evidencia que la sustancia que el acusado arrojó al suelo resultó ser: ketamina y MDMA (con una riqueza del 80.0), con un peso de 2,52 g y 2,68 y distinta presentación, polvo blanco y cristal, respectivamente (folios 35 a 37). Tercero ; la propia declaración del acusado que, en síntesis, admite que arrojó al suelo las catorce papelinas, alegando que eran para consumo propio, y que habían acordado comprar entre los tres, aunque tal manifestación es desmentida por la declaración del testigo, Roberto , que conoce al acusado 'solo de fiesta', admitiendo que el día de los hechos estaba consumiendo sustancias con Imanol y con Graciela , y que 'lo que intervinieron a Imanol supone que sería de él' y que 'no sabe nada' de las papelinas que 'le cayeron a Imanol ' (folio 108), es decir, que no era una sustancia que hubieran comprado entre los tres, tal y como dice el acusado y su amiga, Graciela , aunque ésta última no ofrece un testimonio fiable, pues en su declaración refería que entre los tres habían comprado 'quetamina y cocaína' (folio 94), sustancia, esta última, que no fue intervenida, y en cambio, no se refiere al MDMA, una de las sustancias que, en efecto, el acusado arrojó al suelo, por lo que cabe concluir que, o bien la testigo no dice la verdad (su versión es desmentida por el otro testigo) o bien desconocía que su amigo llevaba 2,68 g de MDMA, sin perjuicio de que tampoco queda acreditada la condición de drogadictos de los consumidores ni demás requisitos (consumo inmediato, en lugar cerrado o cantidad de droga insignificante) que la jurisprudencia exige para que pueda considerarse atípica la conducta del consumo compartido que postula la defensa (por todas STS 210/2008 de 22 de abril ).

En resumen, la testifical no confirma la declaración exculpatoria del acusado ni desvirtúa la prueba de cargo, suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y acreditar la intencionalidad de la posesión de la ketamina y del MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud (por todas, STS de 14 de abril de 1998 ) y cuya cantidad excede de la que se considera como destinada al consumo propio, según la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, a que se remite la Jurisprudencia (por todas, STS 1 de noviembre de 2003 ) que mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo, la cantidad necesaria para cinco días que se sitúa en 1.440 mgrs de MDMA, a lo que se añade, conformando un acervo probatorio constituido por una pluralidad de hechos base, concomitantes y directamente acreditados, del que racionalmente se infiere el hecho de la posesión ordenada al tráfico; a) la variedad de sustancias intervenidas (MDMA y ketamina), así como su presentación, en forma de cristal y riqueza, del 80.0 (en el caso de la segunda); b) la cantidad de droga aprehendida, que supera ampliamente la dosis diaria; c) la actitud del condenado, que arrojó la sustancia al suelo, a la llegada de los policías y; d) por último, la falta de acreditación de la condición de drogodependiente del acusado, pues la drogodependencia depende de un diagnóstico clínico que el análisis de drogas en cabello no permite inferir (folio 81).



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo.



TERCERO.- Del expresado delito, en virtud de los artículos 28 y 29 del Código Penal , es responsable criminalmente, en concepto de autor, Imanol , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No puede apreciarse la circunstancia 'atenuante de toxifrenia' del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , tal y como pretende la defensa, pues la solo analítica (análisis de drogas en cabello), no permite establecer un diagnóstico clínico, como la drogodependencia.



QUINTO.- En cuanto a la aplicación de la pena, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente, que no tiene antecedentes penales y la gravedad del hecho, procede imponer la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 100 euros impagados, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1 en relación con el artículo 368 del Código Penal .



SEXTO.- Las costas deben imponerse al acusado en virtud de su condena, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Imanol , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 300 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 100 euros impagados, y abono de las costas causadas.

Se acuerda la destrucción de las sustancias aprehendidas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a treinta de Septiembre de dos mil diecinueve.