Sentencia Penal Nº 33/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 961/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0004124
Procedimiento Abreviado 961/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 99/2020
SENTENCIA Nº 33/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
Ilmos Magistrados
Doña Paz Redondo Gil
Don Pascual Fabiá Mir
Doña Elena Perales Guilló
En Madrid, a quince de julio de dos mil veinte
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número
961/2020 seguido por un delito contra la salud pública contra Onesimo , con Pasaporte de Colombia número
NUM000 , natural de Bogotá, Colombia, nacido el NUM001 de 1995, hijo de Pio y de Aurelia , sin antecedentes
penales y en situación de prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 16 de enero de 2020;
representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Arredondo Sanz y defendido por la Letrada doña
Maria A. Cardeno Pardo; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. don Alfredo
Flórez Iturrino en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas 99/2020 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid.

El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 párrafo primero y 369.5ª del Código Penal, solicitando la imposición al acusado Onesimo , como autor criminalmente responsable ( artículo 28 CP) y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 133.679,57 euros, comiso del dinero y de la sustancia intervenida a las que se dará el destino legalmente previsto y pago de costas.

La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y la apreciación de la circunstancia eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 14 de julio de 2020 se celebró con asistencia de todas las partes, que elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 13:30 horas del día 15 de enero de 2020, el acusado Onesimo , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1995, de nacionalidad colombiana, en periodo de estancia legal en España y sin antecedentes penales, desembarcó en el aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Bogotá, Colombia, en el vuelo de la compañía Air Europa NUM002 portando como equipaje una maleta tipo trolley de lona y una mochila de lona, en cuyo interior se encontraron en dos dobles fondos, un total de seis envoltorios de plástico transparente conteniendo en ellos una sustancia blanca que resultó ser cocaína; asimismo, se localizó en el interior de las zapatillas que llevaba puestas, unas plantillas que también contenían una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso neto total toda la cocaína intervenida de 1.219 gramos y una riqueza media del 81,6%, lo que supone un total de 994,704 gramos de cocaína pura.

Toda la sustancia estaba destinada a su venta en el tráfico ilícito a terceras personas.

Al acusado se le incautaron 500 euros procedentes de la ilícita actividad.

En el mercado ilícito, el valor de la sustancia estupefaciente incautada asciende a 133.679,57 euros en la venta al por menor.

El acusado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 16 de enero de 2020, habiendo sido detenido el día anterior.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen, de un lado, del expreso reconocimiento del acusado sobre los mismos, al haber declarado Onesimo en el acto del juicio que efectivamente llegó al aeropuerto de Madrid procedente de Bogotá y que transportaba ocultos en su equipaje y en sus zapatillas diversos envoltorios que contenían cocaína. Por otro lado, los testigos Policías Nacionales con carné profesional números NUM003 y NUM004 , ratificaron ambos el contenido de las diligencias que dan origen a la causa y declararon que al realizar el día 15 de enero de 2020 control de pasajeros de un vuelo procedente de Colombia, procedieron a la revisión del equipaje del hoy acusado, encontrando en el interior de una maleta y ocultos en las suelas de las zapatillas varios envoltorios que contenían la sustancia intervenida y que arrojó un resultado positivo a cocaína en el narcotest que fue realizado en ese momento.

Segundo.- Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, al concurrir en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, como el subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros favoreciendo así el consumo ajeno. La sustancia intervenida en poder del acusado asciende a cerca de 1.000 gramos de cocaína pura. Cantidad que venía oculta en dobles fondos dentro de la maleta que llevaba como equipaje así como en las zapatillas, con las que había viajado desde Colombia con la intención de introducirla en España. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998). Y sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

De otro lado, la naturaleza y composición de la sustancia viene determinada por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 77 y siguientes de las actuaciones), expresamente admitido por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza que no es otro que cocaína (1219 gramos con una pureza del 81,6%), sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos.

Es de aplicación, por último, la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal.

Al respecto, debemos recordar el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

Tercero.- Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el acusado Onesimo por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En relación a la situación de estado de necesidad solicitada por la defensa, es preciso señalar que la jurisprudencia ha expresado con reiteración la inaplicabilidad del estado de necesidad justificante a la figura del tráfico de drogas, sobre todo en el supuesto de sustancias causantes de graves daños a la salud ( Sentencias, entre otra, de 12 de mayo, 26 de mayo, 19 de junio y 30 de septiembre de 2008, 10 de marzo de 2011, 29 de mayo y 11 de junio de 2013 y 14 de julio de 2016 ). La exigencia normativa de que 'el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar' (art.

20.5º primero del texto penal), ha llevado a rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las consecuencias que conlleva en relación a las personas afectadas y a sus familias, apreciando una desproporción entre los intereses generales señalados y la situación particular de dificultad económica. Ahora bien, en numerosas resoluciones la exclusión ha provenido también de la ausencia de la debida acreditación sobre la circunstancia de haber agotado el sujeto todos los medios alternativos lícitos para soslayar la situación en la que se encuentra. Se trata de una alegación defensiva común en supuestos de estas características, y en este sentido la sentencia de 13 de septiembre de 2002 precisa que le mera declaración del acusado en juicio no permite por si sola acreditar los presupuestos fácticos del estado de necesidad. En este caso y ante la falta de constancia del supuesto de hecho a cuya concurrencia se halla normativamente condicionada la aplicación del estado de necesidad, no ha lugar a su apreciación, pues más allá de la constancia de padecer el acusado desde 2016 infección por VIH en tratamiento habitual con antirretrovirales en su país de origen, no se ha acreditado un estado de necesidad determinante de la infracción normativa cometida.

Quinto.- El artículo 369 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la pena de prisión de seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal, esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, se fija la pena en su mínima extensión, esto es, seis años y un día de prisión y la multa en 133.679,57 euros, valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito, al no concurrir otras circunstancias que aconsejen mayor punición.

Sexto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Octavo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso del dinero y sustancia intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Onesimo como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 133.679,57 euros, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero y sustancia intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo de privación de libertad por esta causa.

Fórmese pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación en la forma y plazo legalmente previstos.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.