Sentencia Penal Nº 33/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 1167/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001167/2019
NIG: 3501741220160002811
Resolución:Sentencia 000033/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000033/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Investigado: Conrado ; Abogado: Maria Dolores Travieso Darias; Procurador: Ascension Alvarez Jimenez
Apelante: Ministerio Fiscalº
SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a
D Emilio Moya Valdés (Presidente)
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de febrero de dos mil veinte
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 33/18 del que dimana el presente Rollo número 1167/19, procedentes del Juzgado
de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, frente a D Conrado representado por la
procuradora Sra Álvarez Jiménez y asistida por la abogada Sra Travieso Darías, pendientes ante esta Sale en
virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia absolutoria co fecha 10 de octubre de 2019.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados por lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Propugna el Ministerio Fiscal la revocación de la sentencia de instancia a fin de que dicte nueva sentencia en la que se condene al encausado como autor de un delito contra la salud pública por la tenencia de 97,27 gramos de hachís.

Como es sabido, cuando está basado en error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o cuando en la alzada se interesa la agravación de la condena no puede en general acogerse. No resulta posible al impedirlo tanto el vigente artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como la doctrina ya sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizada en el primer juicio (entre otras muchas, véase la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre).

El recurso de apelación, por tanto, no permite al Tribunal la posibilidad de revocar el criterio menos gravoso de la primera instancia cuando no se han practicado en su presencia las pruebas personales. No se puede corregir la valoración atinente a las pruebas personales y, ello, para salvaguardar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, garantías entre las que destacan la inmediación y la contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación de las pruebas personales, a saber: interrogatorio del acusado y declaraciones de los testigos y peritos. También este límite a la revisión de las pruebas se extiende también a las pruebas documentales cuando éstas concurren con pruebas personales.

Leyendo el artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley procesal, en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, a tenor del cuál 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

Añadiendo el párrafo segundo del 792 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida'. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Cierto es que en nuestro caso no se ha interesado la nulidad, y a este respecto nos existe respuesta unánime de las Audiencias, afirmando Algunas que o cabe declarar la misma por así impedirlo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a título de ejemplo la sentencia de lasAudiencias de Baleares de 29 de noviembre de 2016, admitiendo la posibilidad de apreciar una tácita solicitud de nulidad las de las Audiencias de Barcelona de 14 de noviembre de 2016 o Álava de 9 de noviembre de 2016, tesis esta última a la que las Secciones de esta Audiencia se han unido, máxime cuando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no solicita que este alzada se aprecie la circunstancia de casa habitada. Y esta alegación excede con mucho de los estrechos cauces de la aclaración de sentencia, posibilidad de subsanación invocada por la defensa del acusado.

Y es que, en efecto, si bien, conforme prevé el art. 240.2 párrafo último Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Audiencia no puede declarar de oficio la nulidad de una resolución si no se ha solicitado, en base a las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 y 14 de febrero y 28 de mayo de 2014, se concluye que tal petición puede ser implícita, a partir del contenido de las alegaciones reflejadas en el recurso y de la propia petición reflejada en éste, en el entendimiento muy general en los recursos de que quién pide lo más pide lo menos, y, si en este supuesto se pide una agravación de la condena, también se solicita implícitamente una nulidad que supone una no confirmación de la sentencia que calificó los hechos de forma menos severa.

Abundando en lo que acabamos de decir, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018: 'La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación.

El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita STS 299/2013 de 27 de febrero)'.



SEGUNDO.- Establecida la posibilidad de valorar la nulidad de la sentencia, contiene el recurso una exhaustiva relación de las circunstancias que apuntan al error valorativo al concluir la sentencia de instancia con el destino al auto consumo del hachís incautado.

Recordemos que el autoconsumo está excluido del radio de acción del artículo 368 del Código Penal. El artículo segundo de la Decisión Marco 2004/19757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas, tras establecer en su apartado primero que 'Cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales cuando se cometan contrariamente a Derecho: a) la producción , la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución , la venta, la entrega en cualesquiera condiciones , el corretaje, la expedición, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de drogas; b) el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis; c) la posesión o la adquisición de cualquier droga con el objeto de efectuar alguna de las actividades enumeradas en la letra a); d) la fabricación, el transporte o la distribución de precursores, a sabiendas de que van a utilizarse en la producción o la fabricación ilícitas de drogas o para dichos fines', establece en su apartado segundo que ' Las conductas expuestas en el apartado I no se incluirán en el ámbito de aplicación de la presente Decisión marco si sus autores han actuado exclusivamente con fines de consumo personal tal como lo define la legislación nacional'. Subsiste un margen de apreciación para las legislaciones internas que pueden amplificar más o menos lo que significa actuar con fines de consumo personal.

Se puede entender como destinada al consumo una cantidad de entre 100 y 150 gramos de hachís, y en este sentido el Auto del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2015 señala que 'el consumo diario presunto del poseedor y la cantidad que se considera razonable provisión durante un limitado número de días, en el caso de hachís y sus derivados, tomando como parámetro 5 gramos como consumo medio diario, puede fijarse en 50 gramos, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debe entenderse dedicada al tráfico, por lo que en el presente caso la cantidad de cannabis incautada al hoy recurrente excede exponencialmente dicho umbral.

aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la Sentencia de 15 de marzo de 2000 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos'.

Cierto es que se trata de cantidades aproximadas y que en cualquier caso se habrá de estar a las circunstancias del caso, pero no lo es menos que tales cantidades límites de apartan de la regla general de un acopio de 50 gramos, y en nuestro caso este límite se supera, y no podemos exasperar la cantidad límite, por el hecho de que el recurrente padezca una enfermedad, para la que 'le recetan' hachís, pues no existe ninguna evidencia de esta recomendación médica, es más no existe indicio de consumo alguno de droga, por más que se afirme el estado de ansiedad por la falta de consumo. Finalmente señalar, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015 que 'ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar'.

En estas circunstancias estimamos que se ha producido el invocado error en la valoración, defecto que conlleva la nulidad no solo de la sentencia sino también del juicio, que deberá celebrarse por Magistrada/o distinta/o al haberse efectuado un pronunciamiento en cuanto al fondo del asunto.



TERCERO.- Por disposición del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y en su consecuencia ANULAR la sentencia de fecha 10 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, debiendo procederse a la celebración de nuevo juicio por Magistrada/ o distinta/o, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme a los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior celebrándose audiencia pública, doy fe.