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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 33/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1029/2019 de 09 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: MAESO VENTUREIRA, AUGUSTO
Nº de sentencia: 33/2021
Núm. Cendoj: 20069370012021100038
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:462
Núm. Roj: SAP SS 462:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-13/009145
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor: Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia - UPAD Penal; Procedimiento abreviado 2063/2013
Contra: Anton, Aquilino y Benedicto
Procurador/a: FERNANDO CASTRO MOCOROA, ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a: IGNACIO TEJADA MARCELINO, MARIA RAQUEL ESCRIBANO SARDON y JON KEPA HUERTAS DE AMILIBIA
Acusación Particular: Adelina, Cayetano, Celso, Almudena, Clemente, Andrea, Damaso, Antonieta, Ariadna, Aurelia y Emilio
Abogado/a: JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA
Procurador/a: EIDER MUJIKA AGIRRE
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
D./D.ª MARÍA-JOSEFA BARBARIN URQUIAGA
En Donostia / San Sebastián, a nueve de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1029/19, dimanante del Procedimiento Abreviado 2063/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Benedicto, con DNI. NUM000, representado por el Procurador Sr. Tamés y defendido por el Letrado Sr. Huertas; Anton, con DNI. NUM001, representado por el Procurador Sr. Castro y defendido por el Letrado Sr. Tejada; y Aquilino, con DNI. NUM002, representado por la Procuradora Sra. Arrizabalaga y defendido por el Letrado Sr. Escribano; habiendo ejercido la acusación particular Adelina, Cayetano, Celso, Almudena, Clemente, Andrea, Damaso, Antonieta, Ariadna, Aurelia y Emilio, representados por la procuradora sra. Múgica Aguirre y defendidos por el Letrado Sr. Agote; así como el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Tomás Calvete.
Ha sido Ponente de la presente causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.
Antecedentes
La acusación particular formuló acusación en los mismos términos, salvo en lo relativo a la conclusión 5ª en la que solicitaba la condena de cada uno de los acusados a seis años de prisión y multa de 24 meses a razón de 12 euros día y costas.
- Ministerio Fiscal: Modifica sus conclusiones:
1ª, para añadir que hubo dos compradores más: Santiago y Sandra, por un lado y Victorino y Bárbara, por otro. Ambos entregaron a los acusados 42.000 euros en metálico en el momento de la firma del contrato privado.
2ª, para indicar que el delito de apropiación indebida está previsto en los arts. 253.1º y 250.5 del Código Penal.
5ª, solicitando para los acusados la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 15 euros diarios. Y añadiendo a la condena en concepto de responsabilidad civil la condena a los acusados a indemnizar cada pareja de compradores en 42.000 euros.
- Acusación particular: Elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.
- Defensa de Aquilino: Modificó sus conclusiones en el sentido de solicitar, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la pena de un año de prisión.
- Defensa de Benedicto: Modificó en el sentido de solicitar, alternativamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y la pena de 12 meses de prisión.
- Defensa de Anton: Elevó sus conclusiones a definitivas, si bien, subsidiariamente, solicitaba también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y la imposición de la pena de 12 meses de prisión.
Hechos
El acusado Aquilino fue contratado como gerente por STOR BAT el 18-10-2005. Dicho acusado era socio de la Asesoría GSE, que fue contratada asimismo por STOR BAT para que le prestase servicios en las áreas laboral, fiscal y contable, así como para la dirección y gestión de venta de la promoción inmobiliaria que luego se dirá.
El acusado Alfredo, como administrador solidario de STOR BAT, otorgó el 21-11-2005 poder notarial especial en favor del acusado Aquilino, para que pudiera actuar en nombre y representación de STOR BAT.
El día 4-5-2007 se firmó escritura pública de aumento de capital, suscripción, desembolso y modificación parcial de estatutos, en la que se hace constar que por Junta Universal del mismo día se acordó ampliar capital de STOR BAT en 1.000.000 euros y que los anteriores socios BELATURM 2003 y BELASE, S.L. renuncian a sus participaciones sociales, siendo suscritas la totalidad de ellas por el nuevo socio Juan Pablo.
El acusado Aquilino dejó de trabajar para STOR BAT en 2008 y GSE ASESORES dejó de prestar servicios para STOR BAT en 2007 o 2008.
Fueron compradores en dicha promoción, entre otros:
- Almudena,
- Emilio y Adelina,
- Clemente e Andrea,
- Damaso y Aurelia,
- Cayetano y Antonieta,
- Celso y Ariadna,
- Santiago y Sandra y
- Victorino y Bárbara.
En los contratos privados de compraventa celebrados con dichos compradores se hace constar que:
· ·Interviene como parte vendedora STOR BAT, representada por el acusado Aquilino.
· ·En el exponendo IV, que el Plan Parcial del Sector S-2b de Aretxabaleta ha sido aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento de Aretxabaleta en fecha 28-1-2005. La ordenación prevista comprende un total de 18 viviendas unifamiliares libres. Que en el mismo se especifican tanto el número de parcelas como la edificabilidad de cada una de las mismas, distribuyéndose las viviendas unifamiliares en las parcelas NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011.
· ·En el exponendo VI que la Sociedad PROGEN, S.A., del Grupo BRUESA, resultará, tras la aprobación definitiva del Proyecto de Compensación, propietaria de las referidas parcelas resultantes edificables.
· ·En el exponendo VII, que PROGEN transmitió el 12-4-2005 a STOR BAT las parcelas donde se iban a construir las 18 viviendas unifamiliares libres.
· ·En su cláusula segunda que el precio de la compraventa es de 552.931,14 euros, más IVA, que será abonado de forma fraccionada:
· Su 10% a la firma del contrato, sirviendo el mismo como carta de pago de la cantidad.
· Su 30% a la firma del contrato, mediante 5 pagarés del 6%; es decir, de 33.175,87 euros, más el IVA, con vencimiento semestral consecutivo, siendo el último vencimiento el 15-6-2008.
· El 60% restante a la entrega de llaves y otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que se prevé tendrá lugar durante el segundo semestre de 2008.
· ·En su cláusula tercera, que las cantidades entregadas a cuenta del precio serán ingresadas en la cuenta bloqueada nº. NUM012 de KUTXA a los efectos de imposibilitar la disposición de dichas cantidades, hasta que se formalice el correspondiente Aval de garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta al momento de obtención de la Licencia de Edificación del bloque en que se encuentren sitos los inmuebles.
· ·En su cláusula cuarta que se prevé que la vivienda se entregará dentro del segundo semestre del año 2008.
· ·En su cláusula novena que en el caso de incumplimiento imputable a la parte vendedora, el comprador podrá optar entre exigir su cumplimiento o resolver el contrato y exigir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más el 15% del precio de la compraventa, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.
Además de la cantidad que se hizo constar como precio en los contratos escritos, STOR BAT exigió verbalmente como parte del mismo, y así fue aceptado por los referidos compradores, la entrega en metálico en el momento de firma del contrato privado, de una cantidad que no se recogió en dicho documento y que ascendió a 42.000 euros en todos los casos, salvo en las viviendas vendidas a Emilio y Adelina y a Damaso y Aurelia, que ascendió a 60.000 euros. En el momento de la firma de los contratos privados, los compradores también entregaron a Aquilino las referidas cantidades en metálico.
El acusado Sr. Juan Pablo contestó al requerimiento, en nombre de STOR BAT, también por vía notarial, el 14-9-2012, que prestaba conformidad a la resolución del contrato y que carecía de medios para la devolución en favor de la compradora de las cantidades entregadas por ésta.
Ante ello, los compradores ejecutaron los avales bancarios que STOR BAT había contratado con KUTXA, en garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta que se reflejaron en los contratos de compraventa, junto con los intereses convenidos.
El día 22-11-2012 los compradores requirieron por burofax al acusado Aquilino el importe de las cantidades que entregaron en metálico al firmar los contratos de compraventa.
Aquilino contestó que no siendo representante de STOR BAT, ni teniendo vinculación con esa mercantil, le resultan ajenos los contratos que sus clientes ostenten contra la citada sociedad.
El día 2-1-2013 los compradores requirieron por burofax al acusado Juan Pablo la entrega de las referidas cantidades entregadas en metálico.
Juan Pablo contestó que los contratos fueron firmados por el acusado Aquilino, que era gerente y apoderado de STOR BAT y que esta desconoce la existencia de esos pagos.
Los acusados no han devuelto a los referidos compradores las cantidades que éstos entregaron en metálico como parte del precio de la compraventa de las viviendas.
Fundamentos
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que las tres personas acusadas habían cometido un delito de apropiación indebida de los arts. 253.1º del Código Penal (CP), en relación con el 250.5 del mismo cuerpo legal, siendo los tres acusados coautores del delito.
La acusación particular efectuó igual calificación de los hechos e igual atribución de autoría.
Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución, por no haber cometido ningún hecho constitutivo de delito. Con carácter subsidiario, solicitaron la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada y la imposición a sus defendidos de una pena de 12 meses de prisión.
La contratación de Aquilino como gerente de STOR BAT, su participación en GSE ASESORES y la contratación de esta por STOR BAT fue manifestada por los tres acusados y consta en los documentos obrantes en los folios:
- 903 y 904 el contrato como gerente.
-2105 y ss.: Nóminas de Aquilino por su trabajo como gerente en STOR BAT de meses comprendidos entre noviembre de 2005 y julio de 2008.
- 2123: Facturas giradas por GSE ASESORES a STOR BAT en septiembre de 2006 y septiembre de 2007 por asesoramiento y llevanza de libros de comercio.
- 2127: Facturas giradas por GSE a STOR BAT en marzo y septiembre de 2007 por dirección y gestión de venta de la promoción de Aretxabaleta.
Marí Luz, trabajadora de la asesoría GSE, también manifestó que la asesoría prestaba servicios a STOR BAT, así como la venta y las gestiones de la promoción inmobiliaria.
El apoderamiento efectuado por el acusado Sr. Alfredo, en nombre de STOR BAT en favor del acusado Sr. Aquilino consta a los folios 905 y ss.
En el folio 2128 consta carta de Aquilino, en nombre de GSE a STOR BAT de 23-6-2008 en la que se indica que el 1-7-2008 se va a proceder a resolver acuerdo de dirección y gestión de la promoción de Aretxabaleta y que desde esa fecha estará a su disposición toda la documentación, para poder recogerla.
En el acto del juicio oral se aportó la copia de escritura pública de ampliación de capital de 4-5-2007.
El acusado Bárbara manifestó que no negaba que los compradores entregaran esas cantidades en metálico, pero manifestó desconocer todo lo referente a ellas, que se enteró de lo del metálico cuando reclamaron notarialmente los compradores.
El acusado Alfredo declaró que no supo nada del metálico hasta que se presentó esta querella.
El acusado Aquilino admitió en su declaración que recibió dichas cantidades en metálico, en el momento de las firmas de los contratos privados de compraventa, en los que intervino como apoderado de la vendedora STOR BAT.
Los compradores manifestaron detalles en el acto del juicio de cuál fue el origen de ese importe que entregaron en metálico: ahorro, préstamo de familiares, préstamo de entidades bancarias...según los casos. Algunos de dichos compradores acreditaron haber extraído el mismo día de la firma del contrato privado de compraventa, o en días anteriores, la cantidad en metálico que afirman entregaron en metálico al acusado Aquilino, o parte de ella. Así:
- en el folio 88 consta el reintegro el mismo día 30-11-2005 de 42.000 euros de cuenta corriente de Celso y Ariadna,
- en los folios 139 y ss. consta el reintegro de 6.000 euros el mismo 6-9-2006 en que firmó el contrato Almudena por Juan Antonio, que afirmó ser su pareja, así como sendas liquidaciones de fondos de inversión del mismo titular, realizados el 1-9-2006 por sendos importes de 6.444,06 y 4.319,74 euros,
- en el folio 174 consta el reintegro de 60.101,21 euros efectuado de cuenta corriente titularidad de Damaso y Aurelia el mismo 21-12-2005, víspera del 22-12-2005, en que firmaron el contrato privado de compraventa.
- en los folios 250 y siguientes consta pagaré de Caja Laboral, de 42.000 euros entregado por el también comprador, no perjudicado por estos hechos, Alfonso, con vencimiento el 15-3-2007, que no fue abonado a STOR BAT, dado que dicho comprador dio instrucciones a la referida entidad bancaria de no hacerlo si STOR BAT no modificaba el contrato firmado, para introducir en el mismo que el precio ascendía a 42.000 euros más de la cantidad que se hizo constar como tal. El Sr. Alfonso lo indicó así al acusado Sr. Juan Pablo, como administrador de STOR BAT, en carta fechada el 11-2-2008, sin que la vendedora accediera a su solicitud, por lo que el pagaré no se abonó.
Victorino y Bárbara, no querellantes, compradores de la parcela R4/05 (folios 868 y ss.) también declararon que entregaron 42.000 euros en metálico a Aquilino, del mismo modo que los demás compradores.
Santiago y Sandra, tampoco querellantes, compradores de la parcela NUM003 por un precio documentado en el contrato de 540.910,89 euros (folios 877 y ss.) también declararon que entregaron 42.000 euros en metálico, al firmar el contrato, del mismo modo que los demás compradores.
Carecemos de prueba de la entrega de Aquilino a la referida sobrina del Sr. Alfredo. Esta afirmó que a los interesados se les decía que tenían que pagar parte del precio en metálico, que la declarante solía ir con Aquilino al local de Aretxabaleta a firmar el acuerdo, que allí los compradores entregaban una cantidad en metálico a Aquilino. Negó que ella recibiera el dinero metálico y que lo transmitiera a su tío y sostuvo que Aquilino le decía que se llevaba ese dinero y que se lo entregaba a los administradores de STOR BAT. Pero tampoco existe prueba ninguna de que Aquilino se hiciera con ese dinero para su uso personal. Ninguna reclamación se le ha efectuado desde STOR BAT de ese dinero, que consta que se reclamaba sin recato ninguno al informar del precio de las villas.
Los compradores que depusieron en el plenario declararon que la exigencia de dicho dinero metálico, como parte del precio, se les hizo desde el primer momento en que se interesaron por el precio de las viviendas, sin darles ninguna otra opción. Manifestaron que todo el mundo lo sabía, para indicar que era una cuestión de dominio público para todos los interesados. Ni uno solo de ellos se pronunció en otro sentido. Pretender que ello fuera una decisión propia del apoderado Sr. Aquilino, ignorada incluso por los administradores de la sociedad resulta también increíble.
La información de que el dinero en metálico formaba parte del precio y de que había que entregarlo en el momento de la firma del contrato privado, junto con la cantidad que se recogería por escrito en tal contrato, se efectuaba en las oficinas de Aretxabaleta no solo por personal de STOR BAT, sino también por personal de GESAI, del GRUPO BRUESA, poseedora en régimen de alquiler de tales oficinas, cuyo uso cedía parcialmente a STOR BAT para que comercializara las viviendas unifamiliares, o villas, que solo constituían una parte pequeña de la promoción EGUZKIENEA, de unas 500 viviendas, que GESAI realizó en Aretxabaleta. Así lo declaró el testigo Luis Manuel, quien explicó, y consta documentado, que GESAI vendió a STOR BAT las parcelas con aprovechamientos, para que realizara la promoción de las villas unifamiliares. Manifestó también que, por parte de GESAI solían estar en esas oficinas Tarsila y Zulima, que por 18 villas no tenía sentido que STOR BAT abriera unas oficinas y que convinieron con GESAI en aprovechar las oficinas de ésta para informar también allí a los interesados en la compra de las villas. Reconoció que tuvieron un listado de interesados en esas viviendas unifamiliares, pero manifestó que GESAI no intervenía en su comercialización, ni en los contratos, en los que participaban GSE o STOR BAT, como vendedores.
La referida Tarsila manifestó también que el grupo BRUESA vendió a STOR BAT unas parcelas para construcción de viviendas unifamiliares, que se ubicaban dentro de una promoción mayor de unas 400 viviendas que promovía y construía BRUESA. Manifestó también que BRUESA puso en contacto a los interesados en esas viviendas unifamiliares con STOR BAT. Añadió que BRUESA tenía oficinas en Aretxabaleta, donde solía trabajar ella y que Luis Manuel era el jefe de la declarante. Manifestó que no estuvo en la firma de los contratos, aunque sí estuvo en alguna reunión cuando se vendieron las parcelas y allí estaba Aquilino. Declaró también que en las oficinas estaba Zulima, hija de Luis Manuel. La mayoría de los compradores afirmaron que en el momento de la firma de los contratos privados no estaba solo Aquilino por la parte vendedora, sino también una o dos mujeres. El comprador Celso declaró que creía que una de las dos mujeres que estaban con Aquilino se llamaba Tarsila.
La intervención del GRUPO BRUESA en los contratos privados de compraventa fue incluso más allá de lo declarado por dicho Sr. Luis Manuel. Se exhibieron a la referida Tarsila los documentos obrantes a los folios 797 y 798 y manifestó no recordar detalles de dichos correos electrónicos, pero reconoció que eran suyos, dirigidos al acusado Aquilino, en los que le comunica fechas para firma de contratos de villas en Aretxabaleta y le pregunta quién firmará en nombre de STOR BAT, para preparar los contratos. De ahí se deduce que STOR BAT preparaba incluso los contratos privados de compraventa, aunque Tarsila lo negara. Manifestó que los contratos de BRUESA los redactaba el departamento jurídico de BRUESA.
El testigo Sr. Luis Manuel manifestó también que le suena que parte del precio de venta de las villas unifamiliares era en metálico, que cree que Aquilino le dijo que querían cobrar algo en metálico y que le preguntó por algún porcentaje. Manifestó también no recordar si en esa conversación estaban también los acusados Juan Pablo y Alfredo, pero afirmó y reiteró que frecuentemente estaban juntos los cuatro, que la relación era muy buena y de confianza y que hablaban de todo entre ellos. Manifestó, de manera prudente, que era solo su intuición su conclusión de que Benedicto y Alfredo sabían que se cobraba algo del precio en B. Resulta increíble que todos los interesados en la promoción de viviendas unifamiliares, todos los que suministraban información al respecto e intervenían en los contratos de venta, incluso de una empresa distinta a STOR BAT supieran que se cobraba parte del precio en B y no lo fueran a saber los dos administradores de STOR BAT, con quienes el Sr. Luis Manuel estaba en frecuente contacto.
En particular, que el acusado Sr. Alfredo conocía que parte del precio se pagó como dinero B fue afirmado por el testigo Santos, abogado de GSE, quien añadió que, en una reunión que mantuvo con los acusados Aquilino y Alfredo, a raíz de la presentación de la querella que dio origen a la presente causa, Alfredo lo reconoció así y afirmó que con ese dinero se pagó la comisión a BRUESA y otros gastos de la obra. Declaró también que Alfredo manifestó en esa reunión que no sabía por qué Juan Pablo contestó a los compradores (folios 247 y 248) que desconocía la existencia de esos pagos, porque se sabía que existían.
Tampoco resulta creíble la contestación que el acusado Sr. Juan Pablo dio a los compradores en 2013 (folios 247 y 491) de que desconocía la existencia del pago de las cantidades en metálico. Además de lo expuesto, ya nos hemos referido anteriormente al testigo Sr. Alfonso, quien declaró que se negó a entregar los 42.000 euros en metálico y, en su lugar, entregó a los vendedores un pagaré por dicho importe, que no se llegó a abonar, ya que dio instrucciones a su entidad bancaria de no hacerlo, dado que no se había modificado el contrato privado para recoger el pago de dicha cantidad como parte del precio. Y también hemos mencionado la carta, fechada el 11-2-2008 que dirigió al Sr. Juan Pablo, como administrador de STOR BAT, en la que le requería para dicha modificación del contrato. Otorgamos plena credibilidad a la declaración del Sr. Alfonso, no querellante, que aportó copia del pagaré, de documentación bancaria referente al mismo y de la referida carta (cuya copia obra en el folio 251). Juan Pablo reconoció que en esas fechas actuaba ya como administrador, no solo de derecho, sino también como único administrador de hecho de STOR BAT, por lo que es racional deducir que recibió dicha carta ya en 2008, cinco años antes de que recibiera el requerimiento notarial de otros compradores.
Es evidente que las ventas se efectuaron por STOR BAT, representadas por el acusado Aquilino. En el exponendo VII de los contratos privados efectuados con los compradores se hace constar, de conformidad con lo declarado por el testigo Sr. Luis Manuel, que PROGEN, del Grupo BRUESA, transmitió el 12-4-2005 a STOR BAT las parcelas donde se iban a construir las 18 viviendas unifamiliares libres, tras lo que STOR BAT interviene como vendedora en cada uno de los contratos. Que la venta de las parcelas de PROGEN a STOR BAT se formalizara en escritura pública de 4-5-2007 (folios 959 y ss.) no se opone en absoluto a que la venta se realizara previamente en acuerdo privado, como también lo indicó el Sr. Luis Manuel.
El acusado Juan Pablo también manifestó que los terrenos se compraron a BRUESA, para edificar. Añadió que les vino ya todo pactado entre los compradores y BRUESA, siendo Aquilino quien llevó a cabo las gestiones de la compra del terreno con BRUESA. También Alfredo declaró que fue Aquilino quien les planteó la operación, por las relaciones que él mantenía con BRUESA y quien les dijo que había un montón de operaciones pactadas. El testigo Luis Manuel manifestó que tenía relación con Aquilino y que ofreció a este comprar los terrenos, con los aprovechamientos urbanísticos con que contaban y hacer el desarrollo previsto sobre los mismos, lo que prosperó en la venta a STOR BAT.
El inicio de la relación entre BRUESA y STOR BAT fueron esas conversaciones entre el Sr. Luis Manuel y el acusado Sr. Aquilino, cuya intervención en los contratos no fue solamente como apoderado, sino también como administrador de hecho. Tenía un poder amplio para representar a STOR BAT, intervino en todos los contratos privados, tal como admitió, lo manifestaron los compradores y consta documentado en dichos contratos. Tarsila declaró, al igual que los otros dos acusados, que quien gestionaba las villas era Aquilino, con quien estuvo en alguna reunión. Marí Luz declaró también que GSE llevaba la venta y las gestiones de la promoción, como consta acreditado documentalmente y que ella trabajaba a las órdenes de Aquilino, que creía que los administradores de STOR BAT no intervinieron en la redacción de los contratos privados de compraventa, sino que sería GSE quien los hacía.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo de manera reiterada (Así SS n.º 525/2016, de 16-6; 310/2016, de 13-4 y 859/2014, de 18-12) que, como regla general, el recibimiento de dinero en pago del precio de una compraventa no es de aquellos actos que produzcan obligación de entregarlo o devolverlo y, por tanto, que negocios como la compraventa no son idóneos para generar, en caso de incumplimiento, un delito de apropiación indebida.
Dicha regla general presenta excepciones, para casos como el aquí concurrente, de entrega por los compradores de precio a cuenta o como parte del precio de una compraventa de viviendas en construcción o que van a ser construidas. Para tales supuestos, la actual jurisprudencia de dicho alto Tribunal (Así Ss nº. 339/2020, de 22-6; 771/2019, de 12-3; 587/2019, de 27-11; 346/2019, de 4-7; 175/2019, de 2-4; 585/2018, de 23-11; 131/2018, de 20-3; 406/2017, de 5 de junio; 915/2005, de 11 de julio, etc.) viene estableciendo (el subrayado es nuestro) que:
Dicho acuerdo es del tenor literal siguiente:
'
El Código Penal de 1995 derogó expresamente el art. 6 de la referida Ley 57/1968, que consideraba delito la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de las obligaciones de garantizar su devolución con entidad aseguradora o aval solidario y de percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes en una cuenta bancaria especial, de las que únicamente podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Ni la Ley de Ordenación de la Edificación, ni la Ley 20/2015, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras tipifican como delito el incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor cuando no se entreguen las viviendas y no se devuelva el dinero anticipado por los compradores, sino como infracción administrativa el incumplimiento de las obligaciones que imponen.
Pese a dicha derogación expresa, alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo (Así STS nº 89/2016, de 12-2, frente al voto particular contrario que acompaña a la decisión mayoritaria) venía entendiendo que la infracción de tales obligaciones, con el ingreso de las cantidades anticipadas en una cuenta genérica de la empresa vendedora, confundiéndola con su patrimonio, sin que acreditara en qué las gastó, unido a la no construcción de la vivienda y a la no devolución del dinero anticipado, conllevaba la consumación del delito, al ser prácticamente imposible a los compradores probar que el vendedor le dio un destino distinto al pactado.
En la actualidad, a raíz del referido Pleno no Jurisdiccional, la jurisprudencia viene sentando, como hemos indicado, que resulta necesario que las acusaciones acrediten que el autor del delito ha ejecutado un acto de disposición sobre el dinero recibido que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción y le ha dado un destino definitivo distinto del acordado. Se rechaza que haya responsabilidad penal si no existe constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines. No es indiferente al derecho penal que el fracaso del proyecto empresarial obecezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas.
Los tres acusados convinieron en que las cantidades abonadas en metálico por los compradores no se reflejaron en la contabilidad de la empresa y en que no se ingresaron en la cuenta especial avalada abierta por STOR BAT en cumplimiento de la obligación legalmente establecida, cuenta en la que se ingresaron solamente las cantidades cuyo pago anticipado reflejaron en los respectivos contratos privados de compraventa, que fueron precisamente las que se devolvieron a dichos compradores. El acusado Aquilino sostuvo que el dinero metálico se destinó a la construcción: pagos de la comisión de ventas de BRUESA, obras, terrenos, alguna cantidad que se hubiera pagado en B y otros gastos. Los otros dos acusados negaron conocer nada de ese dinero.
Lo cierto es que el precio abonado de forma anticipada por los compradores ascendía en el momento de resolver los contratos, al dinero que abonaron en metálico más el 40% de la cantidad de 552.931,14 euros, más IVA, fijada como precio en los contratos escritos, ya que en los mismos se pactó que el 60% restante lo abonarían en el momento de entrega de llaves y otorgamiento de la escritura pública de compraventa, la cual no se llegó a formalizar.
Acusados y compradores convinieron en que STOR BAT convocó a los compradores a finales de 2010 para elevar a escritura pública los contratos de compraventa y que, en dicho momento, las viviendas estaban prácticamente terminadas, sin que se pudiesen escriturar sin cargas, por haberse anotado un embargo días antes en el Registro de la Propiedad. El notario Severino, que declaró como testigo, manifestó que desde marzo de 2010 se encargó, a instancia de STOR BAT de preparar las escrituras de venta, que estando todo ultimado, a última hora llegó un embargo del Registro de la Propiedad y que no se pudo escriturar. Declaró también que se involucró en el tema, que fue a Aretxabaleta y que la promoción estaba entonces prácticamente terminada.
Ello quiere decir que STOR BAT dedicó dinero a la construcción de tales viviendas. Cuánto dinero dedicó a esa finalidad lo ignoramos, puesto que no se ha practicado prueba al respecto. Pero lo que resulta claro es que los compradores solo habían abonado a tal fin el metálico que hemos referido más el 40% del precio fijado en los contratos privados escritos y que no habían pagado aún el 60% de dicho precio documentado. Y las viviendas estaban prácticamente terminadas. No cabe deducir indiciariamente que el dinero metálico no se destinó a la construcción que, como decimos, estaba prácticamente terminada en la referida fecha. Tampoco podemos obtener esa conclusión -necesaria para la condena- del hecho de que el dinero metálico no se reflejara por escrito como pago del precio y que los compradores lo exigieran de manera opaca para el Fisco. Pudiera ser que sirviera para efectuar pagos relacionados con la construcción que se abonaran también de manera opaca para el Fisco. Así, pudiera ser que se hubiera pagado a proveedores de dicho modo o que, como afirmó el acusado Aquilino, se hubiera pago de dicho modo a BRUES por haber colaborado con STOR BAT en la venta por esta de las viviendas: atendiendo en sus oficinas de Aretxabaleta a los interesados en las viviendas unifamiliares promovidas por STOR BAT, informándoles de las condiciones de la compraventa, elaborando un listado de interesados e incluso gestionando la firma de los contratos privados de compraventa entre STOR BAT y los compradores.
Consta sobradamente acreditado que dicha información se prestó en oficinas de BRUES en Aretxabaleta, que STOR BAT carecía de instalaciones propias en esa localidad y que las 18 viviendas unifamiliares de su promoción eran solo una pequeña parte del conjunto de viviendas que se construyeron en el lugar, siendo BRUES la promotora del resto de ellas. El testigo Luis Manuel, Delegado Provincial de BRUES en Gipuzkoa explicó que, dado que BRUESA tenía una oficina en Aretxabaleta dedicada a la venta de las viviendas que construyó, ofrecieron a STOR BAT informar también allí de las viviendas que esta promovía. Hemos indicado que varios compradores refirieron que recibieron información por parte de Tarsila, de BRUESA, o de una chica llamada Zulima, también de esta entidad. Alguno de los compradores mencionó que también estaba allí el Sr. Luis Manuel.
Constan también en los folios 797 y 798 copias de correos electrónicos, en los que se indica que los dirige Tarsila, del GRUPO BRUESA, al acusado Aquilino:
- -De 17-11-2005, en el que se indica que el día 22 está prevista la firma de 2 villas en Aretxabaleta a las 11 y a las 12 horas y la semana siguiente otras 2 y le pide que hable con Anton, por ser necesario que él confirme su asistencia a la firma.
- -De 5-7-2006, en la que le indica que el 20-7 tiene dos firmas y que le confirme quién firmará por STOR BAT, para preparar los contratos.
Dichos correos electrónicos son significativos del trabajo realizado por Tarsila, de BRUESA al acusado Aquilino, que actuaba en nombre de STOR BAT, posibilitando la firma de contratos privados de compraventa que efectuó esta entidad. Todos los compradores manifestaron que firmaron en el mismo local de Aretxabaleta donde se les informó de las condiciones de la venta, por lo que esas citas referidas en los correos eran también para su asistencia al local de BRUESA en Aretxabaleta. Es una deducción lógica que tales gestiones realizadas por una mercantil para otra fueran retribuidas. El testigo Sr. Luis Manuel declaró que suponía que se firmaría un contrato entre GESAI, del grupo BRUESA y STOR BAT para que aquella prestara a esta esos servicios y manifestó desconocer si STOR BAT abonó alguna cantidad a BRUESA en metálico; pero entra dentro de lo posible que dicha previsible contrapartida por los servicios prestados por BRUESA a STOR BAT fuera retribuida en metálico, como dijo el acusado Aquilino y lo manifestó también, aunque como testigo de referencia, Santos. Repárese que no se trata de la venta de terrenos de BRUESA a STOR BAT, sino de una prestación distinta, efectuada por BRUESA a STOR BAT y de cuyo previsible pago no existe constancia en las actuaciones.
Por otro lado, en la declaración que Marí Luz prestó en el acto del juicio oral manifestó ignorar por qué se fijó que una parte del precio se pagara en metálico. Se le puso de manifiesto, a los efectos del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en su declaración sumarial manifestó que las ventas se llevaban a cabo en oficinas de BRUESA en Aretxabaleta, que una parte del precio era una comisión para BRUESA y que en la firma de los contratos estaban presentes Luis Manuel e Tarsila. Contestó no recordar esa declaración sumarial ni para qué era el dinero B.
La conclusión que obtenemos de lo expuesto es que es posible que el dinero en metálico, o parte del mismo, se destinara por parte de STOR BAT a abonar a BRUESA su intervención en la venta de las viviendas. Y de lo que no existe prueba es de que dicho dinero metálico se destinara por los acusados a una finalidad distinta de la construcción -que incluye la venta y comercialización- de las viviendas.
Lo actuado muestra más bien que la voluntad del acusado Benedicto de escriturar las viviendas, de terminar su construcción y de entregar a los compradores la posesión efectiva de las mismas. Se inició la construcción de las viviendas. Si no se pudo escriturar en el año 2010 fue porque se efectuó anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad sobre las viviendas en días anteriores a la fecha convenida para la elevación a escritura pública, cuando estaba prácticamente concluida su construcción. Y, como hemos expuesto, varios de los compradores declararon que, más adelante, consiguieron dicha escrituración y que el acusado Benedicto les entregó las llaves de las viviendas con anterioridad a la misma, para que pudieran utilizarlas.
Por todo lo expuesto, debemos absolver a los acusados del delito de apropiación indebida del que fueron acusados, con reserva de las acciones civiles que les correspondan a raíz de los hechos que declaramos probados.
En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos declarar de oficio las costas devengadas en la presente causa.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.