Sentencia Penal Nº 33/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2021 de 20 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T. S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PA LMA DE MALLORCA

SENTE NCIA: 00033 /2021

-

Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12

Telf: 971 721062 Fax: 971 227216

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: CVV

Modelo:001100

N.I.G.:07032 41 2 2017 0001944

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000023 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000019 /2019

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Aquilino, Gracia

Procurador/a: MARIANA FULLANA COLOM, BEGOÑA JUSUÉ HERNÁNDEZ,

Abogado/a: FRANCISCO DEL CAMPO YAGÜE, MARGARITA QUINTANA SUBIRATS

RECURRIDO/A: ZURICH INSURANCE INSURANCE PLC

Procurador/a: MONTSERRAT MIRO MARTI

Abogado/a: ANA ROCA CARRIO

PR ESIDENTE

IL MO. SR.

D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

MA GISTRADO/A

IL MO./A SR./A

D. ANTONIO JOSÉ TERRASA GARCÍADª FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL

Pa lma de Mallorca a veinte de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto los recursos de apelación contra la Sentencia nº 99/2021 de fecha 11 de marzo de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma interpuestos por el Ministerio Fiscal, por la procuradora Dª Marina Fullana Colom en la representación procesal de D. Aquilino, bajo la dirección letrada de D. Francisco del Campo Yagüe y por la procuradora Dª Begoña Jusué Hernández en la representación de Dª Gracia, bajo la dirección letrada de Dª Margarita Quintana Subirats. Siendo también parte la entidad aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, S.A., representada por Dª Monserrat Miró Martí.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio José Terrasa García.

Antecedentes

PR IMERO.-Identificación del proceso.

La presente causa se incoó en virtud de Sumario Ordinario nº 2/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Maó. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial se declaró competente para el conocimiento y fallo.

SE GUNDO.-Hechos probados de la sentencia de primera instancia.

«PRIMERO.- El procesado Aquilino venía compartiendo piso desde hacía algún tiempo con Gracia y Fulgencio, antigua pareja sentimental de la anterior, en el camí de DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Lluis. La situación era provisional y se debía a que el primero no encontraba un lugar para vivir en la isla de Menorca. El Sr. Fulgencio y la Sra. Gracia mantenían una relación de amistad con ocasionales relaciones sexuales aun cuando no formaban una pareja sentimental.

SE GUNDO.- El 17.7.2017 el Sr. Aquilino y la Sra. Gracia pasaron el día con su amigo Sebastián y la hija de éste Esmeralda, consumiendo alcohol. Después estuvieron en la casa de los primeros y, llegado el momento, Gracia decidió acompañarlos de regreso a su casa. Aquilino le encargó que pasara por la oficina de la agencia 'Western Union' a través de la cual su madre le había remitido 300 €. El trayecto duró más de lo previsto por cuanto pararon para tomar una copa y no pudo recoger el dinero encargado. Al regresar la Sra. Gracia a la casa sin los 300 €, Aquilino se enojó y, en el curso de una disputa, con ánimo de menoscabar la integridad física de Gracia, la cogió fuertemente por el cuello y la cara y la golpeó contra la pared de la sala de estar. Acto seguido se dirigió a la cocina para coger un cuchillo de, aproximadamente, 20 centímetros de hoja y se dirigió hacia Gracia colocándole el cuchillo sobre el cuello produciéndole un corte en el hombro. En esa situación Gracia le ofreció prestarle 300 € que cogería del dinero que guardaba su compañero de piso Fulgencio. Al soltarla ella cogió dicha cantidad y la arrojó al suelo. Aprovechando que Aquilino se agachó para coger el dinero salió corriendo del piso y se refugió en el de su vecina Mia Toomey.

TE RCERO.- Como consecuencia de los anteriores hechos Aquilino le ocasionó a Gracia lesión equimótica de color venoso en la base del cuello; equimosis azulada de 7-8 centímetros en el muslo izquierdo; lesión incisa lineal en hombro derecho de unos 10 centímetros producida por corte de cuchillo; pequeña lesión incisa de 2-3 centímetros en la rodilla derecha. Se estableció como plan, destino y tratamiento al alta: 'Se le propone paracetamol o alprozolam lo que rechaza'. Dichas lesiones precisaron de una primera asistencia facultativa y requirieron 5 días de curación exclusivamente básicos. Han provocado a Gracia un perjuicio estético valorado en un punto que consiste en cicatriz lineal hipercrómica de unos 7 centímetros de longitud en el hombro derecho. Por estos conceptos reclama la perjudicada.

CU ARTO.- El 7.9.2017, sobre las 20:00 horas, el acusado Aquilino y Gracia se dirigieron al domicilio de ésta, sito en camí de DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Lluis. Allí se encontraron con el compañero de piso y expareja sentimental de Gracia, Fulgencio. Se inició una discusión entre los dos hombres y, con el fin de poner fin a la situación, Gracia convenció a Aquilino para que se dirigieran a otro lugar. En el vehículo de Gracia se dirigieron al restaurante Manolo, sito en el passeig de s'Arenal de Punta Prima donde, sobre las 22:00 horas, adquirieron pizza para comer. Seguidamente se dirigieron al domicilio de Carmela y Humberto, sito en CALLE000 nº NUM001 de Cala DIRECCION000 de Baix, en el municipio de Sant Lluis, donde Gracia trabajaba realizando labores de limpieza y mantenimiento.

En dicha vivienda nuevamente se alteró el acusado y, con ánimo de menoscabar la integridad física de Gracia, la agarró fuertemente de los brazos y le propinó diversos puñetazos y bofetadas en la cara y la golpeó en la espalda con una guitarra que allí se encontraba. Cogió un zapapico - instrumento de jardinería que se encontraba en el exterior de la vivienda- y golpeó con él diversos objetos de la misma, tales como la mesa del comedor y el sofá. Se dirigió hacia Gracia profiriendo frases amenazantes intentó en varias ocasiones alcanzarla con el zapapico pero no lo consiguió. Ella fue a la puerta para salir, notó un golpe en la cabeza y perdió el conocimiento tras recibirlo.

Ya el siguiente día 8.9.2017 Gracia se despertó en el salón de la vivienda y, con la intención de escapar del acusado, que allí se encontraba, salió de aquel domicilio y llamó por teléfono a su amiga Fermina, quien avisó a los agentes de la autoridad que se personaron en el lugar procediendo a detener al acusado que se mostraba tambaleante e incoherente como consecuencia de estar bajo la influencia de las bebidas alcohólicas y sustancias tóxicas.

QU INTO.- Como consecuencia de estos hechos Gracia sufrió lesiones consistentes en herida superficial en la región parietal derecha de un centímetro de diámetro aproximadamente, leve edema en hemicara derecha, múltiples escoriaciones a nivel de antebrazos con predominio en muñecas, hematoma en flanco derecho, hematoma en espina ilíaca derecha y múltiples hematomas en extremidades inferiores. Dichas lesiones requirieron, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en tres grapas de aproximación que, posteriormente, requirieron ser retiradas y hacer curas. En la curación de las lesiones se invirtieron un total de quince días; uno de ellos particularmente grave, cuatro particularmente moderados y diez exclusivamente básicos. Por todo ello reclama la perjudicada.

SE XTO.- En el curso de la agresión que tuvo lugar el 7.9.2017, el acusado, con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, causó daños materiales en los siguientes efectos de la vivienda: Televisor Sony comercial Mervi, S.L., guitarra española Sime Musicasa, tiesto de jardinería de cerámica, silla de jardín, mesa de comedor, sofá, lámpara exterior y lámpara interior de pie que pertenecían a Carmela y a Humberto. Los daños ocasionados en tales efectos ascienden a la cantidad de 6.172,38 €. Los desperfectos estaban cubiertos por un seguro concertado con la entidad aseguradora 'Zurich Insurance Plc, Sucursal en España, S.A.' que abonó a los perjudicados la cantidad de 5.069,16 €. Propietarios y aseguradora reclaman por ello.

Ta mbién resultaron dañados un ordenador portátil Lenovo B 50-80 y un teléfono móvil Sony Xperia M2, pertenecientes a Gracia, cuya reparación costó 398 €. También se formula reclamación por dicho motivo.

SÉ PTIMO.- El acusado cuenta con los siguientes antecedentes penales: Consta una primera condena por sentencia de 13.7.2015, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, con conformidad de las partes, por un delito de maltrato en el ámbito familiar, cometido el 3.7.2015 sobre su pareja Milagrosa, por el que fue condenado a 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y alejamiento. Segunda condena por sentencia dictada el 27.7.2015 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Ibiza, con conformidad de las partes, por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito de violencia sobre la mujer con la agravante de quebrantamiento de condena, cometido el 25.7.2015 sobre su pareja sentimental Milagrosa, por el que fue condenado a 8 meses de prisión y alejamiento. Tercera condena por sentencia dictada el 28.7.2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, con conformidad de las partes, por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar con la agravante de reincidencia, cometido el 15.7.2015 sobre su pareja sentimental Milagrosa, por el que fue condenado a 9 meses y 1 día de prisión y alejamiento. Cuarta condena por sentencia de 21.11.2016, dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, por la que se le impuso la pena de 3 años de prisión por la comisión de un delito de lesiones agravado del artículo 150 del Código Penal.

OCTAVO.- El procesado estuvo privado de libertad por esta causa desde el 8.9.2017 hasta que se acordó su libertad provisional por auto de 17.2.2020.»

El fallo de la Sentencia dice:

«Debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Aquilino a las siguientes penas:

1. - Por la comisión de un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de multirreincidencia, le imponemos la pena de 4 meses de multa a razón de 4 € diarios. Se le impone la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas. Procede imponerle también la pena de 6 meses de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros de Gracia en cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio. Dicha prohibición entrará en vigor en el momento en que esta resolución gane firmeza.

2. - Por la comisión de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia ya descrita, le imponemos la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le imponemos también al acusado 5 años de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros a la víctima en cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio. Se le impone igualmente la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años.

3. - Por el delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, le imponemos la pena de 12 meses de multa. La cuota diaria de multa será de 4 €. Se le impone la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas.

4. - Se condena al acusado al pago de las Â? partes de las costas, incluidas las ocasionadas a las acusaciones particulares.

Se le abona todo el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por la presente causa.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la Sra. Gracia, por las lesiones producidas el 17.7.2017, en la cantidad de 250 € y de 804,56 € por la secuela de perjuicio estético.

Po r las lesiones producidas el 17.9.2017 indemnizará a la víctima en la cuantía de 800 €.

Po r los desperfectos causados a los efectos de Gracia se le condena a indemnizarla en la cuantía de 398 €.

Po r los daños ocasionados en los efectos de la vivienda de la Sra. Carmela y del Sr. Humberto, que han sido cubiertos parcialmente por la aseguradora 'Zurich', abonará a ésta la cantidad de 5.069,16 € por la que indemnizó a los perjudicados.

La totalidad de los desperfectos ha sido cifrada en 6.172,38 € por ello deberá indemnizar a la Sra. Carmela y del Sr. Humberto en la diferencia no cubierta por el seguro de 1.103,22 €.

To das las cantidades señaladas se incrementarán en los intereses establecidos por el artículo 576 LEC».

TE RCERO.-Recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

Po r parte del Ministerio Fiscal, se presentó escrito de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, en base a las siguientes alegaciones:

«P RIMERA - Indebida inaplicación de los artículos 237 y 242 apartados 1º, 2º y 3º CP y subsidiariamente error en la valoración de la prueba por la no apreciación por el Tribunal de un delito de robo con violencia o intimidación.

SE GUNDA - Indebida inaplicación del artículo 22.4 CP».

CU ARTO.-Recurso de apelación de la procuradora Dª Marina Fullana Colom.

Por parte de la procuradora Dª Marina Fullana Colom, actuando en nombre y representación de Aquilino, se presentó escrito de apelación contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, en base a las siguientes motivos:

«Primer motivo del recurso.- En relación a los hechos del día 17 de julio de 2017. Vulneración del artículo 66.1.5 del código penal. error en la valoración de la prueba en cuanto a la apreciación por el tribunal de la circunstancia agravante de la multireincidencia.

Se gundo motivo del recurso.- En relación a los hechos del día 7 de septiembre de 2017. vulneración del artículo 66.1.5 del código penal. Error en la valoración de la prueba en cuanto a la apreciación por el Tribunal de la circunstancia agravante de la multireincidencia.

Te rcer motivo del recurso.- Alteracion de del contenido de la prueba practicada sin justificación o razonamiento. De la primera sentencia a la segunda el tribunal 'a quo' modifica el antecedente de hecho tercero (contenido de la prueba practicada en el juicio). No hay motivación o justificación para el cambio que se realiza en perjuicio del acusado.

Cu arto motivo del recurso.- Hechos ocurridos el día 7 de septiembre de 2017. Condena por delito de lesiones. Por la escasa entidad de las lesiones estaríamos ante un delito leve de lesiones.

Qu into motivo del recurso.- Delito de daños. vulneración del derecho a la presunción de inocencia. ausencia de prueba en relación a la persona que causó los daños. Ausencia de dolo. la declaración de la víctima es interesada y como única prueba de cargo no permite enervar el derecho a la presunción de inocencia».

QU INTO.-Recurso de apelación de la procuradora Dª Begoña Jusué Hernández.

Po r parte de la procuradora Dª Begoña Jusué Hernández, actuando en nombre y representación de Gracia, se presentó escrito de apelación contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, en base a las siguientes motivos:

«P rimero: vulneración del art 153.1 y 3 del CP, delito de malos tratos en el ámbito de violencia de género y art. 22.4 del CP, circunstancia agravante de cometer el delito por razones de género. El procesado y la víctima mantenían una relación sentimental.

2. - Vulneración de los art. 237, 242.1, 2 y 3 delito robo con fuerza.

3. - Vulneración del art 153.1 y 3 del CP, delito de malos tratos en el ambito de violencia de genero día 17 de julio de 2017.

4. - Vulneracion del art. 138.1 del CP. tentativa de homicidio. 8 de septiembre 2017».

SE XTO.-Traslado del recurso.

El día 3 de junio de 2021 se dio traslado por término de 10 días de los escritos de interposición de los recursos de apelación a las demás partes personadas.

SÉ PTIMO.-Escrito del Ministerio Fiscal adhiriéndose parcialmente al recurso de apelación formulado por la procuradora Dª Begoña Jusué Hernández.

Po r parte del Ministerio Fiscal, se presentó escrito en el que se adhería parcialmente al recurso presentado por la representación procesal de Gracia, en sus alegaciones en cuanto al extremo siguiente:

«V ulneración de los art 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal, delito de robo con fuerza. El ánimo de obtener un beneficio ilícito, el empleo de la violencia y el apoderamiento del bien, le puso un cuchillo en el cuello, la víctima se sintió coaccionada e intimidada, no entregó el dinero voluntariamente. La declaración de la víctima fue coherente y sin variaciones con respeto a anteriores declaraciones. Nos remitimos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La intimidación no ha de ser invencible, es suficiente con que inspire temor o angustia ante la posibilidad de un daño real o imaginario. Esa intimidación ha quedado también suficientemente acreditada. Nos remitimos al minuto 9:20, del video 3».

OC TAVO.-Escrito de la procuradora Dª Marina Fullana Colom, oponiéndose al recurso de apelación formalizado de adverso.

Po r parte de la procuradora Dª Marina Fullana Colom, se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación formalizado de adverso, en base a los siguientes motivos:

«P rimero.- motivo del recurso de la acusación particular. vulneración del art 153.1 y 3 del CP, delito de malos tratos en el ámbito de violencia de género y art. 22.4 del CP, circunstancia agravante de cometer el delito por razones de género. el procesado y la víctima mantenían una relación sentimental.

Se gundo.- motivo del recurso de la acusación. Vulneración de los art. 237, 242.1, 2 y 3 delito robo con fuerza.

Te rcero.- motivo del recurso de la acusación. Vulneración del art 153.1 y 3 del cp, delito de malos tratos en el ámbito de violencia de genero día 17 de julio de 2017.

Cu arto.- vulneración del art. 138.1 del cp. tentativa de homicidio. 8 de septiembre 2017».

NO VENO.-Escrito de la procuradora Dª Begoña Jusué Hernández, adhiriéndose al escrito del Ministerio Fiscal.

Po r parte de la procuradora Dª Begoña Jusué Hernández, se presentó escrito en el que decía estar conforme con el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, compartiendo los pronunciamientos contenidos en el mismo recurso.

DÉ CIMO.-Escrito de la procuradora Dª Montserrat Miró Martí, actuando en nombre y representación de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España SA, oponiéndose al recurso de apelación presentado por la representación procesal de Aquilino.

Po r parte de la procuradora Dª Monserrat Miró Martí, se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Aquilino.

UN DÉCIMO.-Admisión del recurso.

Re mitidos a esta Sala y recibidos en la misma, el día 16 de septiembre de 2021, se procedió a su incoación y al nombramiento de Magistrado Ponente.

DU ODÉCIMO.-Señalamiento para deliberación y votación.

Po r providencia de veintiocho de septiembre de 2021 se señaló para deliberación y votación el día 14 de octubre de 2021 a las 10:30 horas.

Fundamentos

Re curso de Aquilino.

PR IMERO.- La defensa del acusado ha articulado diferentes motivos de recurso, entre los que se encuentra un reproche porque el tribunal de primera instancia, al pronunciarse por segunda vez en sentencia (dado que fue anulada la primera que dictó), ha variado la relación de hechos sin motivación:

«l a sentencia no tiene motivación en relación al cambio... (...) Las actuaciones deberán ser

de vueltas a quien no motivó para que lo haga».

Da das las características del motivo que ha sido inicialmente enunciado por quebrantamiento de forma, procederá su examen adelantado al resto, pese a no ser ordinalmente el primero.

No obstante, conviene advertir que -durante la exposición de este motivo- la parte recurrente igualmente ha afirmado que la sentencia «se ha variado de forma arbitraria», y que «la descripción de la prueba practicada ha variado de una sentencia a otra sin que se haya practicado nueva prueba», lo que ha perjudicado al recurrente:

«E ntendemos que el Tribunal 'a quo' ha modificado el contenido de la prueba practicada con la intención de poder subsumir los hechos en la condena. Es decir, el razonamiento parece ser encajar la prueba en el tipo penal en vez de hacer al revés, como sería lo ajustado a derecho».

As í pues, también se denuncia que la mencionada variación en los hechos probados responde a su apreciación equivocada, injustificada, arbitraria, lo que -como motivo de recurso- concierne al error valorativo de la prueba, y en su caso a la vulneración de la presunción de inocencia.

La variación denunciada se concreta en que la primera sentencia declaraba probado que la agredida se golpeó la cabeza con una puerta, mientras que en la sentencia recurrida se consigna que fue a la puerta para salir, notó un golpe en la cabeza, y perdió el conocimiento tras el golpe, recibido no sabe cómo ni con qué.

En la sentencia recurrida se recoge específicamente el contenido testifical que se dice proporcionado por la agredida, y que aparece trasplantado a los hechos probados en concordancia con el relato que acaba de detallarse, respecto del que se argumenta:

«l a víctima afirmó que el acusado no le pegó con el pico, que sólo lo intentó, pero que recibió un golpe con algo que desconoce que la dejó inconsciente durante horas».

Co nforme puede oírse en la grabación audiovisual del juicio (vídeo 2, 13/01/2020, 11:52:00), la agredida manifestó que el acusado cogió un pico, con el que intentaba golpearle, pero no lo consiguió pese a que lo intentaba, y en concreto manifestó esta última que fue a la puerta, abrió la puerta y salió, y «como que ya no se acuerda». Más adelante fue preguntada de nuevo (vídeo 2, 13/01/2020, 11:56:40), pero no llegó a detallar más, porque habían pasado dos años y su memoria no se lo permitía.

Re preguntada que fue (vídeo 2, 13/01/2020, 12:04:00), insistió en que lo último que puede recordar es estar en la puerta principal, y que se dio cuenta de la herida al despertar, porque sangraba.

Di cho lo cual, este reproche de la parte recurrente carece de justificación, precisamente porque la agredida reiteró que lo último que recordaba fue que el acusado la perseguía, pero no pudo concretar más respecto de la causación o la etiología de la herida.

Po r lo demás, la sentencia sustenta su convicción remitiendo a la versión ofrecida por la agredida, y -además- contra lo expresamente pretendido en el motivo de recurso, justifica la variación experimentada entre las dos sentencias:

«R especto de la sentencia anulada, hemos matizado la descripción del golpe recibido al salir de la casa para acomodarlo mejor a lo relatado por la víctima que dejó claras las circunstancias en las que se produjo. Además de lo declarado literalmente por la víctima, resulta que se informa por los médicos forenses en sus declaraciones que hemos sintetizado en la prueba personal descrita en el antecedente de hecho con el número 14 y por el informe obrante al folio 263 que la causa de lesión en la cabeza es compatible con la utilización de un zapapico y ello no casa con un golpe en una puerta. Tampoco parece posible que un golpe con una puerta ocasiones la pérdida de la consciencia durante horas».

Lo que colma suficientemente las exigencias desde la perspectiva motivacional, por lo que el motivo será desestimado.

SE GUNDO.- Planteado por error valorativo de la prueba, pero con referencias entreveradas a la infracción de norma, se plantea otro motivo de apelación, mediante el que la parte recurrente insiste en el error de apreciación padecido en la sentencia recurrida, puesto que se ha condenado al acusado por una herida en la cabeza de la agredida que se dice fue causada por un golpe fortuito con una puerta, con lo que estima infringido el art. 147.1 CP, porque ninguna lesión, excepto la que acaba de mencionarse, requirió -además de una primera asistencia facultativa- tratamiento médico o quirúrgico.

La dificultosa concreción en el basamento del motivo, que puede explicarse por la inextricable ligazón entre sus aspectos fácticos y jurídicos, conduce a examinar ambos aspectos por separado.

En cuanto al resultado probatorio, bastaría remitirse a lo anteriormente considerado -respecto de la declaración testifical de la agredida- para concluir que no hay prueba de que su herida en la zona parietal fuese debida a una agresión directa del acusado mediante el pico que portaba cuando la perseguía, a lo que contribuye poderosamente la ausencia de restos de sangre de la agredida en el mencionado pico, así como por la falta de compadecimiento entre un medio contundente como el pico y la escasa profundidad de la incisión.

No obstante, tal conclusión -sobre la inexistencia de ataque directo con el pico- carece de entidad como reproche lanzado contra la sentencia apelada, porque en ella no se da por probado, ni tampoco se argumenta, que el acusado golpeara directa y voluntariamente a la agredida con el pico y le causara tal herida:

«S e dirigió hacia Gracia profiriendo frases amenazantes intentó en varias ocasiones alcanzarla con el zapapico pero no lo consiguió. Ella fue a la puerta para salir, notó un golpe en la cabeza y perdió el conocimiento tras recibirlo».

La atribución de esta herida a la acción del acusado no se ha verificado mediante causalidad fáctica sino jurídica:

«La conclusión que se deduce de todo ello es que la víctima al salir huyendo de la casa precipitadamente para intentar escapar del ataque agresivo que sufría recibió un golpe en la cabeza que ocasionó que perdiera el conocimiento. No pudo determinar cómo ni con qué se produjo el golpe, pero sí la circunstancia en que se producía: Al intentar huir de una violenta agresión en la que estaba recibiendo golpes y amenazas. En consecuencia el golpe fue causado por la agresión».

La persecución de la agredida con un pico en la mano tras haberla agarrado fuertemente de los brazos, haberle propinado diversos puñetazos y bofetadas en la cara, golpeado en la espalda con una guitarra, e intentado alcanzarla con el pico sin conseguirlo, supuso una actuación comprometida para la seguridad e integridad de la atacada, con la que se generó un riesgo jurídicamente desaprobado respecto de dichos bienes jurídicos, estando el acusado en situación de elaborar un juicio de probabilidad concreto sobre lo arriesgado de la situación, y específicamente sobre lo peligroso de la desaforada huida a la que estaba forzando a la agredida, en quien generó sin duda en una percepción de peligro cierto e inminente, frente a cuya amenaza reaccionó tratando de huir para evitar ser alcanzada, de modo que el resultado ha de venir objetivamente imputado a la acción del acusado, tal y como se expone en la STS 2ª 5 Dic. 2013:

«el resultado lesivo ha de resultar atribuido a aquellos que, con su conducta, provocaron la situación que lo genera, sin exageración alguna en la reacción de su víctima, que se limitó a encontrar una respuesta por completo proporcional y justificada ante semejante situación. (...) la amenaza relevante que motiva la reacción arriesgada de Visitacion y su resultado final, es precisamente la existencia de los disparos, tal como se relatan en el 'factum', que hacen que el peligro percibido por ella fuera tal que motivaba con toda lógica su comportamiento, precisamente con base en los más elementales mecanismos de autoprotección y supervivencia, ante el justificado temor de que ella pudiera ser la siguiente destinataria del uso del arma de fuego cuya acción había oído. Dándose, por consiguiente, los elementos necesarios, tanto objetivos como subjetivos, para que la causación de las referidas lesiones deban ser atribuidas a los acusados, como el Fiscal con toda razón sostiene, ya que quien genera un peligro para el bien jurídico protegido concreto, peligro jurídico y socialmente desaprobado, ha de responder en todo caso cuando el resultado antijurídico, al que dicho peligro aboca, se produce».

En consecuencia, no ha mediado la pretendida infracción de norma que se denuncia en el motivo, ni en caso alguno procedería -según se ha solicitado- la anulación de la sentencia apelada por el motivo que se analiza, sino en su caso la revocación correspondiente, que por todo lo expuesto se desestimará.

TE RCERO.- También se plantea, como nuevo motivo, la vulneración de la presunción de inocencia con relación a la autoría de los daños causados, que se dice basada exclusivamente en la declaración de la agredida.

Ar gumentalmente, el motivo se desarrolla en atención a que los daños exigen su causación intencional o dolosa, y que en la sentencia apelada no se hace mención a la manera en que estos se causaron, sino que consta una exclusiva referencia a lo consignado en el escrito de acusación deducido por el Ministerio Fiscal, con lo que no es que la condena carezca de base razonable, sino que es inexistente.

En concreto, la parte recurrente denuncia que el interés económico de la agredida contamina su credibilidad al atribuir su causación a la acción del acusado, porque los bienes dañados estaban en una vivienda que la agredida cuidaba y limpiaba, teniendo bajo su responsabilidad la obligación de devolverla en perfecto estado, aparte de que tampoco hay datos de corroboración periférica que apoyen la verosimilitud de su declaración.

El motivo ha sido impugnado por la aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España S.A. en atención al reconocimiento parcial de su causación por el acusado, más la descripción obrante en el atestado, así como en la correspondencia del resultado dañoso con su forma de causación, y la ausencia de cualquier otra explicación verosímil.

Es te motivo tampoco podrá prosperar, porque la existencia de lo que la parte recurrente denomina «interés económico» es naturalmente consustancial e inherente a todo delito de daños, puesto que el deterioro material y/o los perjuicios derivados de su comisión constituyen un elemento inseparable del resultado típico para esta figura penal. Es más, en este caso, la naturaleza de tan natural interés ni siquiera es susceptible de ser presentado como directo y propio, sino como indirecto y ajeno, en tanto los objetos dañados ni siquiera pertenecían a la agredida, cuya declaración imputatoria no resulta afectada de incredibilidad subjetiva por esta razón.

Ad emás, en apoyo de esta declaración incriminatoria de la agredida, que no víctima en cuanto a los daños, juega el reconocimiento hecho por el acusado (vídeo 2, 13/01/2020, 11:19:00) respecto de haber actuado violentamente sobre algunos de los objetos en cuestión como la maceta, más el empleo del pico con que actuó en tal ocasión y mediante el que se produjeron roturas en el mobiliario (sofá) causalmente compatibles con su empleo; aspectos que refuerzan periféricamente la versión de la agredida respecto de la damnación proyectada sobre los elementos recogidos en la correspondiente descripción de deterioros materiales incorporada a la causa con el atestado. Por lo demás, la posición de la parte recurrente se presenta huérfana de cualquier otra explicación en cuanto a una posible causa alternativa para los controvertidos daños, mientras que estos aparecen vinculados en unidad de lugar y tiempo a una actuación relevantemente violenta del acusado, en todo causalmente concorde con el resultado dañoso producido.

La falta de motivación, achacada argumentalmente a la sentencia apelada sin expresión de motivo formal de recurso, que se apoya en la escueta remisión al escrito de la Acusación pública, desatiende u olvida que el análisis del material probatorio correspondiente a la secuencia violenta (durante la que se produjeron los controvertidos deterioros materiales) cubre la evaluación requerida en cuanto a la etiología, y especialmente la autoría, de esos daños.

As í que el motivo también habrá de perecer por lo expuesto.

CU ARTO.- Finalmente se ha de abordar el motivo que, ordinalmente, aparece formulado en primer lugar, conforme al que, ambivalentemente, se plantea tanto el error valorativo de la prueba como la infracción del art. 66.1.5 CP, por la indebida aplicación de la circunstancia agravante de multirreincidencia.

En cuanto al error valorativo, la parte recurrente señala las siguientes razones:

«N ótese que hay un error en la sentencia al declararse como hechos probados (hecho séptimo) la concurrencia de una condena con agravante de quebrantamiento de condena y la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar con la agravante de reincidencia cuando en el acontecimiento 25 y 26 del expediente judicial no figuran esas circunstancia agravantes».

En cuanto a la infracción de norma, la parte recurrente mantiene que el delito de malos tratos tiene naturaleza diferente al de lesiones, y no están comprendidos en el mismo título del CP.

Po r lo que se refiere a la pretendida valoración equivocada de los antecedentes, la parte recurrente tiene razón, puesto que en la hoja histórico-penal (acontecimiento 25) no figuran la reincidencia, ni obviamente tampoco la condena agravada por quebrantamiento de condena. No obstante, es igualmente claro que ninguna de estas dos circunstancias resulta influyente ni determinante en orden a decidir sobre la controvertida agravante de multirreincidencia, por lo que el error carece de la relevancia que la parte recurrente le atribuye.

Po r lo que atañe a la infracción de norma, cuando para la multirreincidencia se exige identidad de naturaleza, lo procedente es examinar si mediante los diferentes hechos criminales antecedentes se ha vulnerado o no el mismo bien jurídico protegido ( STS 2ª 26 Mar. 2019).

Re specto de la condena obediente a los hechos acaecidos los días 17 de julio y 7 de septiembre, ambos de 2017, el recurrente presentaba antecedentes por tres delitos de violencia de género-maltrato habitual ( art. 173.2 CP) y otro por un delito de lesiones ( art. 150 CP).

Ap arte de que -obviamente- no se encuadran en el mismo título del Libro II del CP, el bien jurídico que trata de proteger el delito de violencia de género-maltrato habitual ( art. 173.2 CP) radica en la integridad moral en convivencia familiar:

«deberes impuestos por la convivencia familiar y la dignidad de las personas con las que se convive» ( STS 2ª 5 Mar. 2001)

«actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual» ( STS 2ª 20 Abr. 2015)

«Se refleja, así, por la doctrina que el maltrato habitual en la violencia doméstica es un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de la víctima, tratando de impedir la vivencia en un estado hostil y vejatorio continuo». ( STS 2ª 13 Ene. 2021)

Se trata de un bien jurídico diferente de la integridad física inherente al delito de lesiones, cuya autonomía queda subrayada en función de que la habitualidad, requerida por la tipicidad de los malos tratos, no necesita que sean específicamente probados todos los actos violentos que la integran, ni tampoco se impide apreciarla por haber mediado ya una previa condena por estos, siendo indispensable que se proyecten sobre un ámbito de convivencia que de modo habitual se ve afectado por el maltrato físico o psíquico.

Co n tales mimbres resulta difícil justificar que, por un lado, se declare no probada la situación de pareja, y que sin embargo -por otro- la multirreincidencia se aplique por condenas antecedentes relacionadas con una convivencia familiar en este caso inexistente, lo que aleja la posibilidad de establecer la mayor dosis de culpabilidad por el hecho, sin que proceda establecerla a partir de la «conducta de vida» observada por al acusado, tal y como pone de relieve la reciente STS 2ª 17 Jun. 2021, máxime cuando:

«po r las graves consecuencias que pueden derivarse de la apreciación de la circunstancia de multirreincidencia -la imposición de una pena que supere la prevista para el hecho típico- se hace obligado una interpretación muy rigurosa de los presupuestos de aplicación».

El motivo habrá de ser estimado.

Re curso de Gracia.

QU INTO.- La acusación particular ha editado un primer motivo de recurso que se anuncia por infracción de norma, en concreto por vulneración del art. 153.1 y 3 CP, y también por infracción del art. 22. 4 CP en cuanto a la circunstancia agravante de cometer el delito por razones de género.

A/ La infracción del art. 153.1 y 3 CP queda anudada a un excurso estrictamente ceñido a plantear que entre el acusado y la agredida existía una «relación sentimental», que más adelante se califica como «relación de afectividad», y asimismo como «pareja sentimental», sosteniendo que aparece conforme con la resultante probatoria: «la existencia de una relación de afectividad, relación que ha resultado probada que existía entre agresor y víctima», por lo que entiende que se trata de un delito de violencia de género conforme a su calificación.

En consecuencia, el verdadero motivo radica en el supuesto padecimiento de un error valorativo de la prueba, porque se debió considerar acreditada la existencia de una relación de pareja análoga a la matrimonial, lo que -como consecuencia- repercute en la mencionada infracción de norma.

En este aspecto, la parte recurrente afirma que esta relación se daba:

«entere (sic) personas que habían compartido intimidad, relaciones sexuales, relaciones efectivas (sic) que permiten encuadrar la relación dentro de los parámetros de la relación relación sentimental».

Y que el propio acusado admitió tener establecida una relación sentimental con la agredida:

«i niciaron su una relación de amistad pero que a raíz de la muerte de su hermano se acercaron más e iniciaron una relación sentimental, manteniendo relaciones sexuales de forma periódica, llegando a pensar que estaba embarazada».

Añ adiendo que el mismo acusado manifestó sus inseguridades y celos respecto a los demás hombres que integraban el círculo de amistades de la agredida, y que precisamente los celos llevaron al acusado a atentar contra la integridad física de la agredida, a la que consideraba como un bien de su propiedad, lo que le llevó a controlarla para saber dónde estaba.

Es te motivo ha sido impugnado por al acusado, basándose en que solo se le preguntó sobre la existencia de una relación, pero no si ésta era de carácter sentimental, ni tampoco sobre su intensidad, de modo que -a su entender- la reconocida relación sexual no puede considerarse sentimental, máxime cuando la agredida declaró que no tenían relación de pareja, sino que eran amigos, que fue lo consignado en los partes médicos de urgencias y durante la exploración por el médico forense.

En la sentencia apelada se desechó la existencia de una relación de pareja por las siguientes consideraciones:

«L a víctima en todo momento, también en el juicio oral, informó que la relación entre ellos era de simple amistad, que lo alojó en el apartamento que compartía con un tercero porque no tenía vivienda en Menorca y que, aun siendo ello así, tenían esporádicamente relaciones sexuales. Es posible que el acusado pensara que la relación iba más allá de la simple amistad, pero las tajantes y reiteradas manifestaciones de Gracia en el sentido señalado hacen que tengamos la convicción de que en ningún momento la relación pasó de ser algo más que una amistad».

Co mo ya se expuso en nuestra antecedente sentencia de fecha 30 de diciembre de 2020, recaída en este mismo proceso, el acusado reconoció que mantenía relaciones sexuales de forma periódica con la agredida, aunque no se le llegó a preguntar de qué tipo era la relación personal que mantenían.

Po r su parte, la agredida no llegó a precisar que las relaciones sexuales fuesen periódicas, por lo que podían ser ocasionales o esporádicas, lo que coincidiría con su declaración acerca de que el acusado dormía «esporádicamente» en el domicilio de ella, y que «no era nada concreto», es decir, nada planeado; aparte de que, sobre el tipo de relación, la agredida significó que «había una relación de afectividad iniciada hace unos meses», respondió que «nos acercamos un poco» y preguntada por el presidente acerca de si «había algo serio o solo físico» dijo que «existía algo como un poco mezclado, físico y emotivo, era el principio» (vídeo 2, 12:00), lo que no desvela una intensidad emocional de suficiente calado, aparte de que la agredida tampoco pudo explicar el por qué se reanudó la relación una vez interrumpida; en cualquier caso, respecto de lo que verdaderamente les unía, la agredida lo concretó exactamente en una búsqueda de apoyo circunstancial que duró dos o tres meses, marcado por el fallecimiento de sus respectivos hermanos, y en busca de estabilización (vídeo 2, 13/01/2020, 11: 41:00):

«v uelvo a relacionarme (...) ...aún me lo pregunto (el motivo) a mí misma...perdí a mi hermano...al principio me parecía que era una persona que me podía ayudar...parecía auténtico».

As pecto en el que insistió:

«a l principio era encantador, amable...primero eran amigos, luego se hicieron más íntimos...en el mismo tiempo no tenía relaciones con otros hombres...solo querían como ayudarse mutuamente ... como ayudarle a que se estabilizara... duró dos o tres meses desde el principio»

De ello se sigue que no cabe apreciar error valorativo, ni menos irracionalidad, en la convicción alcanzada por el tribunal de primera instancia, puesto que la magnitud del compromiso aparece exclusivamente reflejada en la declaración de la agredida, que acaba de transcribirse, quien descartó la intensidad emocional por ser incipiente, sin contar con que, además, se trató de una relación interrumpida y la agredida no supo explicar las razones de su reanudación, muestra inequívoca de que carecía de estabilidad.

Po r lo demás, la apreciación del tribunal de primera instancia aparece concorde con las declaraciones jurisprudenciales aplicables, y en concreto las derivables de la STS 2ª 25 Oct. 2017:

«Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor».

Es a la luz de dicha consideración cuando resulta más claro que la relación controvertida no fue de pareja, porque resultó poco duradera en el tiempo, incipiente en el terreno emocional, oscilante puesto que se interrumpió, y marcada por una voluntad de respaldo mutuo que no llegó a estabilizarse.

Y ante ello, este aspecto del motivo tendrá que claudicar.

B/ Respecto la infracción del art. 22.4 CP, en cuanto a la circunstancia agravante de cometer el delito por razones de género, el motivo será examinado más adelante y separadamente, ya que también ha sido planteado por el Ministerio Fiscal.

SE XTO.- El siguiente motivo en que se apoya este recurso, aunque enunciativamente se refiere al delito de robo con fuerza, alude finalmente a la infracción de los arts. 237, 242.1, 2 y 3 CP, por entender que los hechos han de ser penados como delito de robo con intimidación en tanto ha sido:

«a creditada la existencia de un nexo causal entre el cuchillo en el cuello de la víctima y la entrega de dinero. Entre la intimidación y la entrega del dinero».

El problema es que tal conclusión no se detrae de los hechos que en la sentencia recurrida se han declarado probados, sino que se reevalúa el material probatorio a fin de imponer una resultancia fáctica ajena a la de la sentencia, con lo que se ha desatendido la exigencia de respeto escrupuloso al factum, ya inatacable mediante un motivo basado en la infracción de norma.

En cualquier caso, la propia parte recurrente reconoce que fue ella quien «ofreció coger 300€ de su compañero de piso»; lo que resulta incompatible, o mejor contradictorio, con su siguiente afirmación de que el acusado le exigió que se los entregara; cuestión en la que se ahondará más adelante.

SÉ PTIMO.- El siguiente motivo articulado en este recurso, también basado en una supuesta infracción de norma, reedita lo planteado en el primero, puesto que -de nuevo- se cuestiona que debieron ser aplicados los arts. 151.3 y 3 CP, como delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género.

Pe ro en lugar de respetar los hechos probados -a los que aplicar las normas que se invocan- el alegato proporcionado en el escrito de recurso nuevamente se proyecta hacia el análisis de la resultancia probatoria, y lo que es más, específicamente se centra en el análisis de la dinámica comisiva y la autoría de las heridas padecidas por la recurrente, con referencias a que no ha resultado deteriorada la presunción de inocencia del acusado, y con una conclusión final del todo elocuente:

«P or lo que concluimos que las declaraciones de los testigos referenciados, Sebastián, Amalia, los agente de la guardia civil, junto con la documental consistente en parte médico e informe forense que acredita el hecho objetivo de la existencia de lesiones sufridas son pruebas de cargo suficientes para condenar al Sr. Aquilino es autor responsable de un delito de delito de MALOS TRATOS en el AMBITO DE LA VIOLENCIA DE GENERO, regulado en el artículo153.1 y 3 del CP».

Si endo patente la ausencia de cualquier esfuerzo argumentativo para justificar que, a los hechos declarados probados (y no a otros), les resultan de aplicación los preceptos invocados en relación con el delito de malos tratos, procede remitirse a lo ya consignado al resolver el primer motivo de este recurso planteado por la Acusación particular.

OC TAVO.- El último motivo planteado en este recurso gira en torno a la vulneración del art. 138.1 CP, por no haber mediado condena por una tentativa de asesinato.

Pa ra apoyar su tesis, la parte recurrente insiste en analizar el resultado probatorio a fin de dejar sentado que fue golpeada por el acusado con el pico, y que ello se deduce del informe médico forense, de la declaración de la agredida, y de la testigo que corroboró su versión.

As í que, una vez más, el contenido alegatorio se reconduce hacia el error valorativo de la prueba en lugar de ceñirse a la infracción de norma.

El error valorativo de la prueba ya ha sido anteriormente tratado en relación con estos extremos concretos, descartándose un acometimiento directo del acusado con el pico, pero en su lugar se ha aceptado que la herida en la zona parietal de la agredida fue debida al acometimiento padecido en tal ocasión.

La falta de desarrollo argumental sobre la pretendida infracción de norma releva de más consideraciones que las destinadas a exponer que el ánimo homicida no puede ser extraído de las circunstancias concomitantes al suceso, puesto que el acusado no empleó el pico para causar la herida, sino que provocó una huida descontrolada de la agredida, durante la que se generó la mencionada lesión, por cierto poco profunda; así que, ni el medio empleado para causarla fue el pico a manos del acusado, ni éste pudo elegir la localización de la herida, lo que descartar su voluntad de intentar acabar con la vida de la agredida, y menos mediante una acción típica del delito de asesinato.

El motivó será objeto de desestimación.

Re curso del Ministerio Fiscal.

NO VENO.- En su primera alegación, el Ministerio Fiscal viene a plantear dos motivos de recurso distintos.

El primero, que se dice interpuesto con carácter principal, cursa por infracción de norma, dada la indebida aplicación de los arts. 237 y 242, 1º, 2º y 3º CP, y se basa en que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación.

El segundo, que se enuncia por error en la valoración de la prueba, aparece formulado con carácter subsidiario y ad cautelam:

«p ara el caso de que el Tribunal de apelación entienda que los hechos descritos en la Sentencia no permitan la subsunción del tipo de robo con violencia o intimidación en casa habitada y con empleo de medio peligroso, lo hagamos también con carácter subsidiario bajo la modalidad de recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, lo que determinaría la necesaria alteración de los hechos declarados como probados.

( ()

fo rmulamos subsidiariamente y ad cautelamrecurso de apelación por error en la apreciación de la prueba, con la consiguiente petición de anulación de la Sentencia y devolución de las actuaciones al órgano sentenciador ex artículo 792.2 LECrim».

En suma, el Ministerio Fiscal interesa que, si no se estima el motivo planteado por infracción de norma (destinado a la condena por robo con violencia o intimidación), se declare irracionalmente valorada la prueba, y que se devuelvan las actuaciones para que se reevalúe el resultado probatorio a fin de estructurar unos hechos concordes con la ya expresada pretensión acusatoria.

Ex puesto lo anterior, la dinámica impulsora de sendos motivos parece tributaria de cierta reorganización metodológica, pues mantener un relato «del todo irracional» solo para el caso en que se ajuste a la pretensión punitiva, no parece del todo aconsejable, así que se examinará primero el motivo que se ha querido plantear como subsidiario.

A/ En cuanto a éste, el error valorativo de la prueba, se denuncia una evaluación «del todo irracional e incongruente con el contenido de la declaración de la víctima».

En este aspecto, la parte recurrente menciona que en la resolución apelada descarta el robo con violencia o intimidación mediante la siguiente argumentación:

«l a amenaza del cuchillo no estaba dirigida a obtener el dinero, sino a agredir a la víctima, aun cuando coincidieron temporalmente el ofrecimiento del dinero y la utilización del cuchillo. Ello nos lleva a negar la existencia de un delito de robo por la razón de que el acusado no se apoderó de nada. Cogió el dinero que Gracia le ofreció».

Y frente a dicha conclusión incorporada a la sentencia apelada, el Ministerio Fiscal entiende que la víctima declaró que el acusado salió de la cocina con el cuchillo (minuto 20:05, vídeo 2) y que le decía «quiero mi dinero, tú no me das mi dinero», por lo que el pensamiento de aquella fue coger el dinero y dárselo.

El motivo ha sido impugnado por el acusado, en base a que las preguntas del tribunal dejaron clara la negativa de la víctima acerca de que el cuchillo tuviera algo que ver con el dinero.

La declaración testifical de Gracia permite establecer que la secuencia materialmente violenta protagonizada por el acusado se inició al cogerla por el cuello en el comedor de la vivienda, es decir, con antelación al empleo del cuchillo que el acusado tomó de la cocina más adelante, y también que éste siguió utilizando el cuchillo (clavándolo en distintas zonas de la casa) después de que ya hubiese obtenido el dinero; además, esta testigo aseguró que -al llegar a la casa- el acusado presentaba una herida, según él por haberse golpeado con el bolso de la agredida, y también afirmó la testigo que el acusado estaba enfadado por celos, porque no sabía dónde había estado ella y, efectivamente, lo primero que le preguntó fue que dónde había estado (vídeo 2, 42:14).

Fi nalmente, el tribunal intentó aclarar dudas al respecto, y así puede oírse que la agredida aseguró (vídeo 3, 07:13) que el acusado estaba enfadado cuando llegó, y reiteró que lo estaba por celos; y más adelante refirió específicamente que el cuchillo no tuvo que ver con el dinero, que no hubo relación entre el cuchillo y el dinero (vídeo 3, 08:21), y que no le entregó el dinero por el cuchillo, sino que el acusado «fue contra ella» (vídeo 3, 09:05), aunque al final manifestó que le dio «todo» el dinero porque la tenía con el cuchillo en el cuello (vídeo 3, 09:50).

En suma, el resultado probatorio resulta un tanto ambiguo, si no contradictorio, en cuanto a las razones por las que entregó el dinero al acusado, ya que tras haber insistido reiteradamente en que éste actuó violentamente contra ella -y no por el dinero-, finalmente dijo que entregó todo el dinero porque estaba con el cuchillo en su cuello.

El tribunal de primera instancia se ha inclinado por entender acreditado que la acción agresiva no respondió al interés crematístico o al ánimo de lucro, aunque ha obviado por completo referirse a que la reclamación del dinero (que la agredida había aceptado recoger de Correos para el acusado) actuó como pretexto bajo el que se ocultaba el auténtico móvil, constituido por el propósito de dominación a consecuencia de los celos.

Es ta elección no resulta censurable en vista de que la desvinculación entre cuchillo y dinero aparece reiteradamente explicada en la declaración de la agredida, que cuenta además con una explicación concreta por razón de los celos, concordante -a su vez- con el propósito de dominación a que más adelante se hará referencia.

An te el mencionado resultado probatorio no resulta viable apreciar sesgo ni tacha de irracionalidad en la evaluación concernida desde el recurso, y ello habrá de conducir a la claudicación del motivo, independientemente de si puede o debe considerarse más o menos correcta, o incluso incorrecta, la valoración cuestionada, pues la pretensión agravatoria que se sustenta con apoyo en el motivo examinado requiere que el vicio de apreciación denunciado trascienda la mera incorrección para situarse en el plano de la irracionalidad o absurdidad, ya que según el art. 792.2 LECrim. no cabe reexaminar la prueba con efecto rescindente (revocatorio):

«la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2».

Y por ello el art. 790.2 LECrim. exige que:

«C uando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada».

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

B/ Por lo que atañe al motivo deducido por infracción de norma, en atención a que debieron aplicarse los arts. 237 y 242, 1º, 2º y 3º CP, por ser los hechos constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación, la postura expresada en el escrito de recurso es la que sigue:

«E ntendemos se cumplen pues los elementos del tipo de robo con violencia en casa habitada con empleo de medio peligroso: El ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el empleo de violencia para su consecución, violencia que fue concurrente y funcional para la obtención del lucro y el apoderamiento del bien, apoderamiento que fue inmediatamente posterior al empleo de la violencia ejercida, el empleo de un cuchillo de 20 cm de hoja, y el domicilio de la víctima como lugar de los hechos».

Si n embargo, en los hechos probados se consigna que los actos de violencia proyectados contra la agredida se llevaron a cabo «con ánimo de menoscabar la integridad física», y no por afán de lucrarse; añadiéndose que fue ésta quien: «le ofreció prestarle 300 € que cogería del dinero que guardaba su compañero de piso».

En consecuencia, no cabe detraer de los hechos probados que la intención del acusado fuese la de acometer violentamente a la agredida para obtener el dinero; y tampoco que el acusado tomase directamente el dinero, sino que la agredida le ofreció el que guardaba su compañero de piso.

Po r lo expuesto, la concurrencia de ánimo de lucro queda descartada para esta acción, así que los hechos probados no responden a las características tipológicas de un delito de robo con violencia o intimidación al estar ausente aquel elemento subjetivo del injusto, con lo que el motivo habrá de desestimarse.

Agravante por razones de género

DÉCIMO.- Las acusaciones, tanto la pública como la particular, han planteado como motivo de recurso una infracción de norma que se formula con relación a la inaplicación, que consideran debida, de la circunstancia agravante por razones de género prevenida en el art. 22.4 CP.

El Ministerio Fiscal ha desarrollado este motivo en neta conexión con la infracción de norma:

«el relato fáctico en que se describen los delitos atribuibles al acusado permite de acuerdo con la más reciente doctrina jurisprudencial invocada la aplicación de la agravante interesada al poner de manifiesto objetivamente la discriminación característica de la agravante de género».

Sin tanta claridad motivacional, la Acusación particular ha enfatizado que los hechos probados han sido producto de los celos y la cosificación de la agredida:

«E s el propio acusado quien califica a Gracia como su pareja sentimental y la trata como tal; es más, manifiesta inseguridades y celos respecto a los demás hombre que integran el círculo de amistades de la Sra. Gracia. Esta circunstancia, los celos, son los que llevan al acusado a atentar contra la integridad física de Gracia, a quien considera como un bien de su propiedad. En ambos hechos, Aquilino se pone fuera de sí a raíz de un ataque de celos. Concretamente el día 17 de julio, cuando Gracia acompaña a su amigo Sebastián ya su hija Esmeralda a Es Castell, Aquilino llama a Gracia para saber dónde está, con ánimo de controlarla, manifestado el propio Aquilino ante el Tribunal que se enfadó mucho cuando vio la foto de ella en el bar. Al llegar Gracia a casa, Aquilino estaba fuera de sí, e incluso se había auto-lesionado. La misma conducta se repite el día 8 de septiembre, cuando Aquilino se altera gravemente por un ataque de celos, y se enfrenta a Fulgencio, expareja sentimental de Gracia. Por lo que resulta suficientemente acreditado que para el acusado, Gracia era su pareja sentimental».

Durante el juicio oral, en relación con los hechos enjuiciados, el acusado ya remarcó inicialmente (vídeo 1, 13/01/2020, 10:34:20) que la agredida iba conduciendo «el coche de su amigo», que ella le mandó una foto desde el bar, lo cual «le molestó» (vídeo 1, 13/01/2020, 10:35:40), y que cuando ella llegó a la casa subió tambaleante las escaleras y discutieron; y más adelante reconoció haberse enfadado cuando -por la mañana- vio la grabación en que la agredida estaba tomando una cerveza, porque no era conveniente que mezclara alcohol con la medicación (vídeo 1, 13/01/2020, 10:51:21).

En concordancia con ello, la agredida aseguró que, unos días antes de los hechos enjuiciados, el acusado rompió la cerradura, entró en el apartamento, y ella se lo encontró durante la noche en la cama a su lado (vídeo 2, 13/01/2020, 11:45:00), y asimismo manifestó, respecto de ambas ocasiones:

a) El acusado llegó al apartamento, donde estaba Fulgencio dispuesto a salir con unos amigos, al que se enfrentó y estuvo a punto de atacarlo, y que el acusado estaba francamente molesto y enfadado, y no dejaba que cogiera el teléfono (vídeo 2, 13/01/2020, 10:46:05).

b) El acusado le preguntó dónde había estado y por qué había tardado tanto tiempo, asegurando que estaba muy celoso de su amigo (vídeo 2, 13/01/2020, 10:59:00).

Así pues, los celos referidos por la agredida se plasman en el enfrentamiento del acusado con Fulgencio, y se compadecen abiertamente con su afán por controlar y determinar las acciones de la agredida, a quien impuso y vetó conductas, invadió unilateralmente y por la fuerza su espacio de intimidad estricto, e incluso la atacó y lesionó cuando la conducta observada por ella no se ajustó a sus pretensiones.

En este sentido, los hechos probados reflejan una dinámica agresiva y materialmente violenta, cuya manifestación de desigualdad y discriminación aparece expresamente plasmada, aunque con plasticidad amortiguada, y así puede leerse que:

a) En relación con los hechos acaecidos el día 17 de julio de 2017, la agresión material fue subsiguiente a una discusión, y que ésta tuvo lugar porque el acusado «se enojó»:

«Al regresar la Sra. Gracia a la casa sin los 300 €, Aquilino se enojó y, en el curso de una disputa, con ánimo de menoscabar la integridad física de Gracia, la cogió fuertemente por el cuello y la cara y la golpeó contra la pared de la sala de estar...»

b) En relación con el suceso del día 7 de septiembre de 2017, la agresión tuvo lugar por la contrariedad que al acusado le supuso la relación entre la agredida y la expareja sentimental de esta última:

«E l 7.9.2017, sobre las 20:00 horas, el acusado Aquilino y Gracia se dirigieron al domicilio de ésta, sito en camí de DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Lluis. Allí se encontraron con el compañero de piso y expareja sentimental de Gracia, Fulgencio. Se inició una discusión entre los dos hombres y, con el fin de poner fin a la situación, Gracia convenció a Aquilino para que se dirigieran a otro lugar».

En la sentencia apelada, donde se obvia cualquier referencia a los celos, esta circunstancia agravante viene rechazada con un argumento tan lacónico como inconducente, porque simplemente se menciona que el acusado no tuvo intención discriminatoria (móvil) cuando actuó de esta manera:

«el acusado no actuó por un móvil discriminatorio por el hecho de que la víctima fuera una mujer».

Si n embargo, como aparece especificado en la STS 2ª 26 Feb. 2019, el elemento subjetivo resulta incluido en los tipos penales resultantes de la reforma del CP operada en el año 2004 (153.1 lesiones físicas o psíquicas de menor gravedad o maltrato de obra sin causar lesión, 171.4 amenazas, 172.2 coacciones. 184.4), y con la reforma del 2015 (172.ter acoso y hostigamiento, 172 bis matrimonio forzado, 197.7 divulgación imágenes), pero no es exigible para el resto de tipos penales:

«Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal (...) Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos».

Po r lo expuesto, la aplicación de la agravante procederá en este caso, ya que no requiere una voluntad discriminatoria consciente:

«E l agresor puede no ser consciente de que tiene una conducta patriarcal y machista. Lo relevante es que los tipos de agresión en ese contexto relacional de agresor y víctima dan lugar a la discriminación y son, cuando se llevan a cabo, manifestación de tal situación».

Po r tanto, basta una actuación dolosa que, por el ámbito relacional en que se ha producido, aparezca como una muestra objetiva de discriminación hacia la mujer con lesión del principio de igualdad; situación que ha resultado probada conforme a las consideraciones precedentes, así que este aspecto del motivo habrá de ser estimado.

Co n ello, y de acuerdo con la certera alegación del Ministerio Fiscal, no se ha introducido el elemento subjetivo que fue rechazado en la sentencia apelada, puesto que -hay que insistir- no es requisito exigible para apreciar tal agravante:

«D ados los hechos base no discutidos que se declaran probados, el derecho a un proceso con todas las garantías resulta indemne, tal como determina su contenido la expuesta doctrina del Tribunal Constitucional. Pero es que, además, tampoco se afecta el derecho de defensa. El debate en la apelación ha sido, en lo que a la apreciación de la agravante respecta, exclusivamente jurídico en cuanto referido, no a si concurrió esa premisa fáctica del elementos subjetivo del injusto, sino a si el mismo venía requerido por el presupuesto legal de agravación. Resuelto el debate en el sentido de excluir tal exigencia ya no cabe hablar de lesión de la defensa posible sobre si concurrió o no concurrió».

El motivo habrá de prosperar.

Individualización de la pena.

UNDÉCIMO.- Por el delito de lesiones leves previsto en el art. 147.2 CP procedería imponer al acusado una pena de multa de 1 a 3 meses, que por concurrir la circunstancia agravante por razones de género habrá de situarse en su mitad superior ( art. 66.3 CP), es decir multa de 2 meses y 1 día a 3 meses, que situamos en su mínima extensión, y a razón de 4 euros diarios, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Po r el delito de lesiones previsto en el art. 147.1 CP procedería imponerle una pena de 3 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses, que al concurrir la circunstancia agravante por razones de género habrá de situarse en su mitad superior ( art. 66.3 CP), es decir prisión de 1 año, 4 meses y 16 días a 3 años, que situamos en 2 años de prisión por razón de que el acusado abandonó a la víctima inconsciente en el lugar del suceso, lo que revela una mayor peligrosidad en su conducta.

Costas.

DUODÉCIMO.- .- En cuanto a las costas, de conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim., y el art. 123 CP, procede declarar de oficio las de esta segunda instancia al haber sido objeto de estimación parcial cada uno de los recursos.

Fallo

La Sala acuerda:

1.-Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por la procuradora Dª Marina Fullana Colom en la representación procesal de D. Aquilino, bajo la dirección letrada de D. Francisco del Campo Yagüe, y por la procuradora Dª Begoña Jusué Hernández en la representación de Dª Gracia, bajo la dirección letrada de Dª Margarita Quintana Subirats.

2.-Revocar en parte los pronunciamientos de la sentencia apelada que han sido objeto de recurso, y en consecuencia:

Condenar a Aquilino:

a) Co mo autor de un delito de lesiones leves, previsto en el art. 147.2 CP, concurriendo la circunstancia agravante por razones de género, a la pena de multa de 2 meses, a razón de 4 euros diarios, y con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

b) Co mo autor de un delito de lesiones, previsto en el art. 147.1 CP, concurriendo la circunstancia agravante por razones de género, a la pena de 2 años de prisión.

3.-Mantener, en cuanto a lo demás, los pronunciamientos de la sentencia apelada que han sido objeto de recurso, permaneciendo inalterables los restantes.

4.-Declarar de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

INFORMACION SOBRE RECURSOS:

RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma:El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim.)

Así, por la presente, nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.