Sentencia Penal Nº 33/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 94/2020 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000094/2020

NIG: 3501631220200000075

Resolución:Sentencia 000033/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000052/2019

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Claudia; Procurador: MARGARITA ANA MARTIN GONZALEZ

Apelante: Eduardo; Procurador: GUILLERMO LEOPOLDO MEDINA PEREZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de abril de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 94/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario 42/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, seguido por un delito de Abuso Sexual a menor, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 52/2019 se dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos al acusado, Eduardo, como autor de dos delitos de abusos sexuales, uno con acceso carnal por vía bucal ( art. 181.1., 181.2. y 182.1 del CP) a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Y, para el otro, contra la libertad o indemnidad sexual (del art. 181.1. y 181.2 del CP) a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial durante todo el tiempo de la condena.

Y con la específica de prohibición de acercamiento a la perjudicada, a una distancia no inferior a 300 metros, de su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por la víctima, por tiempo de cinco años.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la perjudicada, Claudia, en la cantidad de 2.000 euros en concepto de daño moral.

Y, así mismo, se condena al acusado al pago de las costas de este juicio ( arts. 239 y 240 LECRIM). Notifíquese esta resolución a las partes.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 29 de septiembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' HECHOS PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA QUE:

ÚNICO.- El acusado Eduardo, nacido en DIRECCION001, Santa Cruz de Tenerife, el NUM000.1964, provisto de D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, en el verano del año 2006 residía en el término municipal de DIRECCION000 (c/ DIRECCION002) con su esposa, Rosario. A ese domicilio solía acudir la sobrina de Rosario, Claudia, que vivía en los DIRECCION003 (La Palma), cuando pasaba sus vacaciones con su abuela y con su tía en la isla de Tenerife.

En los meses de verano (julio o agosto) del año 2006, cuando Claudia tenía 8 años de edad, mientras se encontraba en el salón del domicilio antes mencionado, Eduardo le dijo a la menor que subiera con él a una habitación de la citada vivienda. Una vez allí y guiado por el propósito de satisfacer sus deseos impúdicos, se bajó los pantalones y la ropa interior y le pidió a la menor que se introdujera el pene en la boca, a lo que la niña accedió.

Días más tarde, en el mismo domicilio, al acceder Claudia, a petición del acusado, a ascender a la azotea de la vivienda para ayudarle a tender la ropa, se dirigió a ésta y con el ánimo de satisfacer sus deseos obscenos, la besó en la boca y le metió su mano por dentro del pantalón de la menor, logrando tocar con los dedos la vagina de la niña, pero sin que haya quedado acreditado que llegará realmente a introducirlos.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Eduardo, el procurador Guillermo L. Medina Pérez, y defendido por el abogado don Jaime Mª García de la Cruz Sánchez, habiéndose presentado escrito de oposición a dicho escrito de recurso por la acusación particular doña Claudia, representada por la procuradora doña Margarita A. Martín González y asistida de la abogada doña Mª del Carmen Ravelo González y por el Ministerio Fical

TERCERO. El 18 de diciembre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Doña Margarita Varona Faus para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 12 de enero de 2021 se acordó señalar para el día 22 de abril de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Eduardo se ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 52/2019, que dimana del procedimiento de Sumario nº 42/2019, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en la que se condena al recurrente como autor de un delito de abusos sexuales con acceso carnal a la pena de CUATRO años de Prisión y accesoria legal correspondiente, y como autor de otro delito de abuso sexual a la pena de UN año de Prisión, accesoria legal y costas procesales, con la prohibición de acercamiento a la perjudicada por tiempo de cinco años, y a que indemnice a la misma en la cantidad de 2.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

El recurso, formulado al amparo del art. 846 Ter, siguientes y concordantes de la LECrim, se interpone en base a los siguientes motivos: Primero.- Error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- Infracción de precepto sustantivo, por aplicación indebida del art. 182.1 del Código Penal en relación al acceso carnal por vía bucal.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, que ha de entenderse fundado en el artículo 790.2 de la LECrim, se invoca el error en la valoración de la prueba. Se alega que la sentencia condenatoria se basa en una serie de suposiciones, realizando una incorrecta apreciación de la prueba, dado que de la practicada en el juicio no puede desprenderse de manera categórica que el imputado llevara a efecto los hechos objeto de acusación. Entiende la recurrente que la declaración de la víctima, que la Sala valora como principal prueba de cargo, no se ajusta a los parámetros de valoración establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y además la misma presenta contradicciones en relación con el lugar donde ocurrieron los hechos y en cómo se desarrollaron los mismos, además de resultar también contradictorio que la víctima hubiera seguido acudiendo al domicilio de sus tíos. Se expone que la Sala de instancia ha dado plena veracidad a la conversación mantenida por DIRECCION004 entre el acusado y la víctima, cuando dicha prueba documental fue impugnada y el recurrente ha dado la pertinente explicación de los términos y respuestas que figuran en dicha conversación. Por último, la parte apelante expresa su discrepancia con la valoración que efectúa la sentencia de la prueba de descargo.

En primer lugar ha de indicarse que en lo que a la alegación del error valorativo de la prueba se refiere, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el citado error, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia? que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, que se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Como recuerda también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

El Tribunal de apelación puede llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y puede, asimismo, realizar una función valorativa de la actividad probatoria en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Por ello, la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano ad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero). ( STS 162/2019, de 26 marzo y 216/2019, de 24 abril, entre otras). Corresponde, por tanto, a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia; si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. Como hemos reiterado, en el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación directa que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma inmediata y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír esas manifestaciones, gestos, actitudes y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

En este caso, como resultado de esa inmediación y directa percepción de la prueba, la Sala a quo realiza una exhaustiva y pormenorizada valoración de la practicada en el juicio oral y desgrana todos los aspectos de la declaración testifical de la víctima del delito. Atendiendo a los parámetros señalados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a la valoración de la declaración de la víctima de los delitos sexuales y su consideración como prueba de cargo, la Audiencia considera que la declaración testifical prestada por la menor cumple con aquellos requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, de verosimilitud y de persistencia en la incriminación. Efectivamente, como señala la sentencia de instancia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho? y

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

En relación al primero de ellos, no aprecia la Sala dato alguno revelador de un ánimo espurio, de resentimiento o venganza de la víctima frente a quien era su tío, marido de una hermana de su madre, y que le hubiera conducido a imputarle hechos de tanta gravedad como los narrados. En cuanto a la persistencia en la incriminación, se aprecia por esta Sala 'ad quem' que tanto las manifestaciones efectuadas por la perjudicada ante la Policía, como ante el Juez de Instrucción y, por último, ante el órgano de enjuiciamiento, se mantienen idénticas en cuanto a los hechos nucleares denunciados, sin que, frente a lo alegado en el recurso, sean de apreciar contradicciones de relevancia que pudieran privar de consistencia al referido testimonio. Concretamente, se advierte que desde un primer momento la denunciante da el domicilio de sus tíos, en la calle DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION000, lugar en el que según diligencia policial reside el recurrente cuando es localizado, como el lugar donde suceden los hechos denunciados, diferenciando la víctima la casa de su abuela de la de sus tíos. El propio recurrente reconoce en su declaración judicial prestada en el Juzgado de Instrucción, cuya grabación se acompaña a las actuaciones, que su sobrina iba a su casa, a la de una cuñada y a la de su suegra, y la referida declaración se ratifica en el plenario y en los mismos términos.

Como recuerda la STS 821/2015, de 23 de diciembre, 'Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'.

También la STS 304/2019 nos recuerda que '... en estos casos de ataques a la libertad sexual pueden existir, en ocasiones, ciertas cuestiones o matices que no alcanzan el factor de 'contradicción' al sujetarse a pequeños detalles que no tienen la importancia para cuestionar o dudar de la veracidad, o entender que la víctima está fabulando y que cambia su versión. Este análisis del 'cambio de versión' en 'elementos esenciales o sustanciales' en los extremos centrales y nucleares de los hechos que sustentan el tipo penal es realizado por el Tribunal ante quien se practica la prueba y lo verifica con la oportuna inmediación, y esta valoración es, a su vez, revisada por el TSJ en sede de apelación.

La contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración. Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo. En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos'.

Por lo que se refiere al parámetro de la verosimilitud en la declaración, tanto en relación a su lógica y coherencia interna como en cuanto a su corroboración, la Sala de instancia es contundente al afirmar la plena credibilidad que otorga al testimonio de la víctima, destacando que ese testimonio es suficiente, claro y elocuente y ha sido prestado con firmeza, responsabilidad y sin vacilaciones. La parte recurrente desliza en esta alzada que el testimonio de la víctima fue guiado por el Ministerio Fiscal, pero en el curso del interrogatorio efectuado por la acusación pública no formula la defensa protesta u oposición alguna al desarrollo del mismo o a las preguntas formuladas por la Fiscal interviniente. En cualquier caso, al escuchar la grabación del juicio oral se aprecia una cierta timidez y retraimiento inicial en la víctima que exigió de una insistencia en el Ministerio Fiscal en sus preguntas, mostrándose la testigo más elocuente en su declaración al ir ganando confianza y respondiendo con firmeza y coherencia a las preguntas que le iban formulando las partes y el propio Presidente del Tribunal. La testigo se mostró clara y constante al describir los hechos denunciados, y aunque la sentencia de instancia los sitúa en el verano del año 2006, pues no puede dar por acreditada una fecha exacta de los meses de julio o agosto, lo que es incuestionable es que la víctima determina sin vacilaciones la época en que ocurren los hechos, el lugar, y como se desarrollan los mismos, dando los detalles precisos y aclarando que no los contó en el momento en que se produjeron porque ella era muy niña y pensaba que no la iban a creer porque así se lo había dicho su tío; esa explicación tiene lógica ya que a esa temprana edad suele desconocerse el significado de esos hechos y, además, son cometidos por alguien muy próximo a la víctima en aquellas fechas y en la que se tiene una natural confianza y credibilidad; por ello, no es de extrañar que la niña siguiera relacionándose con ese familiar, con su tía carnal y con sus primas y que la relación del acusado con toda la familia de su mujer, con ésta, y con su sobrina Claudia se rompiera después de la denuncia formulada por ésta pero no antes.

Junto a esa declaración fiable y creíble de la víctima que aprecia la Audiencia de una forma razonable y lógica, motivando su valoración de la credibilidad, y que, además, no es en absoluto exagerada en cuanto que no se introducen en ella hechos que pudieran llegar a ser más graves o perjudiciales para el acusado (así por ejemplo ocurre cuando se le pregunta a la víctima si el acusado la obligó a realizarle más de una felación y ella lo niega, afirmando que sólo hubo una), se ha apreciado un elemento de corroboración de la veracidad del testimonio de la víctima y de la realidad de los hechos que viene constituido por los mensajes de DIRECCION004 que se intercambiaron la denunciante y el recurrente el día 26 de diciembre de 2018. Esos mensajes, impugnados por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales y a los que se refirió en su informe en el plenario alegando que lo que impugna 'es la interpretación literal que se pretende dar a los mensajes', aunque en su recurso introduce la alegación de la posibilidad de manipulación de los mismos, fueron cotejados y trascritos por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción y reconocidos como ciertos por el propio recurrente al declarar en el juicio oral, de tal manera que reconoció ser suyo el número de teléfono al que se dirigía la comunicación y ser verdad que los recibió y los contestó en los términos en que fueron trascritos. Dichos mensajes, en los que la denunciante preguntaba abierta y directamente a su tío por los dos episodios de abusos ocurridos años antes, cuando ella tenía 8 años, son respondidos por el acusado diciendo a su sobrina frases tales como ' Porque me preguntas eso tu sientes algo por mí' y 'tú me gustabas', en respuesta a la pregunta de su sobrina de porqué le hizo los abusos denunciados, además de contestar también el acusado 'perdóname' y 'ya te pedí perdón' cuando Claudia le insiste en porqué hizo eso hacia su persona y porqué cometió el error de abusar de ella. La explicación dada por el acusado en el plenario de las referidas frases entrecomilladas con las que contesta a su sobrina, es incoherente y absurda, además de lo ilógico de su declaración cuando en ella dice que esa conversación y la propia denuncia de los hechos, producida una vez transcurridos unos cuantos años desde que aquellos se produjeron, está relacionada con quien fuera novio de la víctima, el testigo Eutimio, a quien, sin mayores explicaciones ni razones, se considera inductor de esa denuncia, lo que es negado tajantemente por Claudia, que se atribuye la exclusiva iniciativa de la denuncia y de la remisión de los DIRECCION004, y por el propio Eutimio. Existe acreditada una prueba documental, cuya veracidad confirma el acusado, que viene a corroborar a realidad de los hechos narrados por quien ha sido víctima de los mismos.

En cuanto a la prueba de descargo, ésta se llevó a efecto con dos testigos, Soledad y Tatiana, quienes únicamente hicieron referencia en sus declaraciones a que sus tíos (el acusado, su mujer y sus hijas) vivieron en la parte alta de la casa de su abuela y que se mudaron en agosto de 2006 a otra vivienda, según manifestó la primera testigo, y a que la casa de la abuela no tenía azotea y que su tío trabajaba como repartidor en el Sur, sin recordar el año, lo que declaró la segunda. Los referidos testimonios, sin embargo, no desvirtúan lo declarado con firmeza por Claudia ni por la entonces esposa del acusado, Dª Rosario, quien reconoció no estar segura de la fecha en que se mudaron a su nueva casa, ni lo declarado por la madre de la víctima y hermana de aquella, Dª Alicia, quien además de ratificar el contenido del relato de los hechos narrado en el juicio por su hija y que contó en esa Navidad de 2018, declaró que su hermana y su marido vivieron en casa de su madre (la abuela de Claudia) pero que cuando pasaron los hechos ya estaban viviendo solos en su nueva casa de dos plantas y que el acusado se quedaba con sus hijas cuando su mujer se iba a trabajar.

Conforme a lo expuesto y apreciado por esta Sala de segunda instancia hemos de concluir que la prueba actuada en el juicio oral ha sido valorada de una forma objetiva, motivada, lógica, razonable y acorde a las máximas de experiencia, sin que el Tribunal de instancia haya incurrido en error alguno en su apreciación y valoración. También, el juicio de autoría se ha realizado por la Sala 'a quo' con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente y expresivo del grado de certeza que exige la fundamentación de la condena, sin arbitrariedad alguna.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso la parte apelante denuncia infracción del precepto constitucional del art. 24.2, al haberse vulnerado la presunción de inocencia del acusado.

Después de citar una reiterada doctrina jurisprudencial acerca del significado y alcance de la presunción de inocencia, la recurrente alega que en este caso se ha vulnerado aquel derecho ya que no existe prueba de cargo o indicio de tipo alguno que pueda quebrar o enervar la presunción de inocencia, cuyos motivos ya se han abordado anteriormente y se abstiene de volver a reproducir, y que condenar al apelante por esos hechos supondría laminar el derecho reconocido por la Carta Magna. Reitera el apelante que, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos en el ordinal primero del escrito, es palmario que no se ha desplegado prueba de cargo suficiente para quebrar el principio de presunción de inocencia, y ello porque la propia declaración de la víctima no puede ser considerada como válida prueba de cargo al no cumplir los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo, no es lógica, está llena de contradicciones y no existen elementos de corroboración periférica, pues no debe tenerse en cuenta la conversación de DIRECCION004 trascrita e impugnada por esa representación.

Como recuerda la STS de 18-6-18, 'en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito? b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas? c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019)'.

También ha declarado la Sala Segunda, así en STS 950/2009, de 15 de octubre, 'que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'

Frente a la alegación del recurrente de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la inexistencia de prueba de cargo suficiente, también esta Sala ha de reiterarse en todas las consideraciones expuestas en el anterior Fundamento Jurídico en lo relativo a la valoración de la prueba actuada en el plenario. Como hemos señalado, la condena del recurrente se fundamenta en la prueba de cargo válida y legítima que viene constituida por la declaración testifical de la víctima de los abusos, la cual, como hemos analizado, cumple con los parámetros que ha establecido la Jurisprudencia para su valoración como prueba de cargo. A esa prueba se ha unido un elemento de corroboración periférica de la credibilidad del testimonio y que lo constituye los mensajes de DIRECCION004 que se cruzaron la víctima y el recurrente el día 26 de diciembre de 2018, al día siguiente de que la denunciante contara lo ocurrido a su familia, y que ella envió al acusado para obtener una respuesta y poder demostrar a su familia la realidad de lo que les acababa de contar. La respuesta que el recurrente da a su sobrina en los DIRECCION004, diciéndole que cometió los abusos sobre ella porque le gustaba y pidiéndole perdón, no tiene otra explicación o interpretación que la que le da acertadamente el Tribunal de instancia, siendo la del recurrente absurda y poco convincente. Como decíamos, la defensa de la parte recurrente manifestó en su informe en el plenario que impugnaba tales mensajes de DIRECCION004 por la interpretación literal que se pretendía dar a los mismos, aunque añade en el recurso que los mismos pueden haber sido manipulados; sin embargo, además de que los mensajes fueron cotejados y trascritos por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción, el propio recurrente reconoció su veracidad y el contenido cierto de los mismos, por lo que aquella impugnación carece de fundamento.

En consecuencia, el motivo que denuncia la vulneración de la presunción de inocencia ha de ser desestimado, dado que en este supuesto la condena se ha fundamentado en una prueba de cargo legítima y practicada de conformidad con los principios procesales que rigen el plenario, y cuyo signo incriminatorio ha resultado evidente y suficiente para enervar aquella presunción interina.

CUARTO.- En el tercer motivo de recurso se denuncia infracción de precepto sustantivo por la aplicación indebida del artículo 182.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en relación al acceso carnal por vía bucal, por el que ha sido condenado el recurrente.

El artículo 182.1 del CP vigente a la fecha de los hechos, disponía que '1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años'. En el caso de este delito, el Tribunal de instancia ha impuesto al acusado la pena mínima de 4 años de Prisión, tomando en consideración sus circunstancias personales.

Señala el recurrente en su escrito de recurso su discrepancia con la aplicación del mencionado precepto del Código Penal porque en ningún caso se puede acreditar que existió acceso carnal por vía bucal, pues en ningún caso en el plenario, mediante la declaración de la víctima se introduce este hecho como consumado y no se sabe si el acusado llegó a introducir el pene en la boca de la denunciante o no, lo que, se afirma, tampoco se desprende de las conversaciones de DIRECCION004.

Dado el motivo de recurso hemos de recordar que, como ha señalado con reiteración la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la denuncia de la infracción de precepto legal exige partir del absoluto respeto a los hechos que se han declarado probados y que, por tanto, resultan intangibles para el Tribunal que ha de revisar la sentencia recurrida, dado que lo que se impugna con dicho motivo no es el relato fáctico de la resolución sino la subsunción o calificación jurídica que merecen al Tribunal los hechos enjuiciados. En este caso, en el párrafo segundo del Hecho Probado Único de la sentencia se declara expresamente lo siguiente: 'En los meses de verano (julio o agosto) del año 2006, cuando Claudia tenía 8 años de edad, mientras se encontraba en el salón del domicilio antes mencionado, Eduardo le dijo a la menor que subiera con él a una habitación de la citada vivienda. Una vez allí y guiado por el propósito de satisfacer sus deseos impúdicos, se bajó los pantalones y la ropa interior y le pidió a la menor que se introdujera el pene en la boca, a lo que la niña accedió'. Tal hecho se ha declarado probado en base a la prueba de cargo de la víctima de los hechos, que en su declaración fue contundente al afirmar que el acusado 'le obligó a chupársela' (respuesta a preguntas del Ministerio Fiscal) y que él 'le dijo que se la chupara y ella inconscientemente lo hizo' (respuesta dada a preguntas del Presidente de la Sala). Queda suficientemente descrito el hecho de la felación que la entonces menor hubo de realizar a su tío y, con ello, detallado el acceso carnal por vía bucal castigado en el precepto.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eduardo contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 52/2029, que dimana del procedimiento de Sumario nº 42/2019, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.