Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE
ALBACETE
SENTENCIA: 00033/2021
-
Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Telf: 967596511 Fax: 967596510
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MPG
Modelo:001100
N.I.G.:02037 41 2 2019 0001216
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000028 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000058 /2020
RECURRENTE: Guillerma
Procurador/a: INMACULADA PEREZ VALLES
Abogado/a: LAUREANO MIGUEL DEL CASTILLO GOMEZ-CAMBRONERO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA 33/2021
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA
Iltmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer
Iltmo. Sr. D Jesús Martínez-Escribano Gómez
Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras(Ponente)
Magistrados
En Albacete a trece de julio de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación los presentes autos PA 58/20 seguidos ante la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete , dimanantes de DPA 261/19 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Hellín, por un delito de tráfico de drogas contra Guillerma, representada por la procuradora de los tribunales Sra. PEREZ VALLES y defendida por el letrado Sr. del Castillo Gómez-Cambronero, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y ponente la Ilma. Sra. Doña M. Carmen Piqueras Piqueras.
Antecedentes
PRIMERO. - La sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2020 en el procedimiento de referencia, con el siguiente fallo:
'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DÑA. Guillerma como autora responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), cometido en establecimiento abierto al público por la responsable del mismo, tipificado en los arts. 368 párrafo primero, inciso primero , y 369.1.3ª C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MIL EUROS, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de las sustancias y efectos intervenidos, así como del dinero intervenido salvo la cantidad de 243,15 euros que se encontraron en la caja registradora, a los que se les dará el destino legal.'
SEGUNDO. - En dicha sentencia se declara probado:
'PRIMERO.- HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que desde fecha no concretada del año 2019 hasta el 19 de Julio de ese mismo año, la acusada DÑA. Guillerma, mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad Paraguaya con residencia legal en España, vino dedicándose al tráfico de cocaína en la localidad de Hellín en el establecimiento pub AVK, sito en la calle Sacerdote Ramón Torres de esta localidad, que regentaba como arrendataria del local, negocio lícito que utilizaba para encubrir la ilegal venta de sustancias estupefacientes.
En el registro practicado en dicho local el 19 de julio de 2019, autorizado judicialmente por auto de esa misma fecha del Juzgado de Instrucción nº 2 de Hellín en funciones de guardia, fue hallada una libreta con anotaciones manuscritas con nombres y cantidades, en el tapón de una botella de alcohol un envoltorio cerrado con alambre, conteniendo 0.32 g de cocaína con una pureza de 48,97% y de igual forma, en un agujero de la barra, un envoltorio con 0,36 gramos de cocaína de una pureza de 54,23%.
En el interior del almacén, en los conductos del aire acondicionado, fue hallada una bolsa de plástico conteniendo setenta y cinco envoltorios de plástico sellados con alambre, cada uno de los cuales contenía una cantidad de entre 0,7 y 0,9 gramos de cocaína, ascendiendo el total de la cocaína que contenían dichos envoltorios a 28,56 gramos con una pureza de 51,74%. En el mismo lugar se encontró una bolsa conteniendo dos básculas de pesaje, un total de sesenta y tres recortes de plástico y veintitrés recortes de alambre de color aluminio.
Subiendo por unas escaleras que llevan a una habitación se encontró un rollo de alambre de color aluminio.
En la inspección policial realizada en el local fueron hallados 243.15 euros en la caja registradora, procedentes de la explotación del negocio lícito, así como la cantidad de 730 euros en el interior del bolso de la acusada y dos bolsas de plástico con monedas conteniendo 94 euros, cantidades éstas procedentes de la venta de sustancias estupefacientes. Así mismo fueron encontrados, fuera de la barra y junto a las máquinas recreativas, tres envoltorios de plástico conteniendo un total de 0,51 gramos de cocaína, con una pureza de 45,44 gramos, pertenecientes a los clientes que se encontraban en dicho lugar en el momento de la entrada de los agentes de la Policía Nacional pero que los mismos habrían comprado previamente a la acusada.
En el registro domiciliario realizado en la vivienda de la acusada, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Hellín, fueron hallados un envoltorio con cocaína de 0,32 gramos de 53,9% en el aseo, una caja fuerte conteniendo 3680 euros y 5 bolsas con monedas, siendo el total de dinero hallado en el domicilio la cantidad de 4080 euros, cantidades procedentes del tráfico ilícito de cocaína.
La acusada tenía en su poder las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas para destinarlas a la venta a terceras personas.
El valor en el mercado de las sustancias ilícitas intervenidas ascendería a la cantidad de 2028,75 euros.'
TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la representación procesal de Dña. Guillerma en el que, bajo un solo motivo, y sin amparo procesal alguno, formula diversas alegaciones por las que considera contraria a derecho la resolución apelada, que pueden reconducirse a tres motivos de impugnación: infracción de normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de ley.
1. Infracción de normas o garantías procesales al entender contrario a Derecho el registro previo del local realizado por los agentes de la Policía Nacional por ausencia de razones de urgencia y por falta de proporcionalidad y racionalidad de esta; califica de nulo el auto de entrada y registro de fecha 19 de julio de 2019 por basarse en meros indicios no corroborados; y añade la nulidad de la detención de la Sra. Guillerma, al haberse realizado sin lectura de derechos ni presencia de letrado.
2. Alega error en la valoración de la prueba para combatir la habitualidad en la actividad de venta de cocaína, por falta de prueba del único acto de venta verificado, arguyendo que no consta el análisis de la sustancia incautada, por lo que se desconoce el tipo de sustancia, cantidad y grado de pureza. Otra alegaciones van destinadas a desvincular a la acusada de las 'rayas de cocaína' halladas en el baño, así como de la encontrada al lado de las máquinas tragaperras y en un altillo del local; y otras a discutir la procedencia ilegal del dinero que Guillerma tenía en casa, en el bolso y en monedas, arguyendo que corresponde a la acusación la prueba de dicho extremo.
Muestra igualmente su discrepancia sobre la valoración de la prueba testifical: de Nemesio (que declaró haber sido el intermediario del acto de compra de cocaína de Plácido a Guillerma en el local), y a favor del testimonio contrario de Plácido (a quien la Policía interceptó cuando se disponía a consumir una sustancia blanca, declarando en ese momento haberla comprado a Guillerma, negándolo en el acto del juicio oral); así como de Teofilo, hermano de la acusada, quien afirmó ser suya la droga hallada en el altillo del local.
3. Infracción de norma legal
Sostiene que la sentencia apelada debería haber apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción 'a la vista de la prueba practicada en el Plenario, y a la pericial y documental'; así como la de dilaciones indebidas, al tratarse de causa con preso, no siendo excusa el volumen de señalamientos.
Por otra parte, bajo la crítica de la individualización de la pena, y sin cita de precepto legal supuestamente infringido, el apelante cuestiona la procedencia de aplicar el subtipo agravado del artículo 369.3º CP , alegando la existencia de un solo acto de venta; así como la no aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º CP .
Con apoyo en todas estas razones el apelante termina solicitando la absolución de la acusada, y subsidiariamente, la aplicación del artículo 368.2 CP apreciando el subtipo agravado del art. 369.1 3ª, o en todo caso, la condena mínima de seis años de prisión.
CUARTO.- De los recursos se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para impugnación; y una vez emplazadas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso la audiencia del día 6 de julio de 2021, quedando la Sala compuesta por los Ismos/a Sres./a Magistrados/a D. Eduardo Salinas Verdeguer, D. Jesús Martínez-Escribano Gómez y Dª M. Carmen Piqueras Piqueras, recayendo la Ponencia en esta última, habiendo tenido lugar la vista oral en el día señalado con la asistencia del Excmo. Sr. don Emilio Fernández García en representación del Ministerio Fiscal, y de la parte recurrente que expusieron por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo del recurso como de la impugnación del mismo, según consta en la grabación del acto de la vista en el correspondiente soporte informático.
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada
Fundamentos
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que condenó a la acusada Guillerma a las penas y por los hechos que constan en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza en apelación dicha parte , mediante el presente recurso que articula formalmente a través de un único motivo, sin amparo procesal alguno, y en el que desordenada y desorganizadamente viene a mostrar su desacuerdo con la resolución recurrida alegando razones diversas que, tras una lectura comprensiva y con afán de sistematización, la Sala en correspondencia con el Ministerio Fiscal considera que responden a tres motivos de apelación: vulneración de normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba, e infracción de ley, que así serán analizados a continuación, pese a la ausencia de cita en el recurso del amparo procesal sobre el que se sustentan, atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente y a la necesidad de satisfacer el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ante un Tribunal Superior conforme a los Tratados Internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento.
Antes de nada, indicar que esta Sala ha tenido oportunidad de resolver un recurso de apelación (RPL 37/20) en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2020 que confirmó la dictada por la Audiencia Provincial de Albacete , por hechos semejantes a los enjuiciados en el presente, cometidos en el mismo local, siendo imputados, además de Guillerma su hermano Teofilo, que resultaron condenados como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (venta en establecimiento abierto al público). Resolución aquella que, con posterioridad a la celebración del juicio oral, ha resultado confirmada por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 7 de junio de 2021 .
Dicho esto, analizaremos el recurso comenzando por la vulneración de normas o garantías procesales denunciadas.
Sobre esta cuestión el apelante entiende contrario a Derecho la inspección previa del local AVK realizada por los agentes de la Policía Nacional alegando la ausencia de razones de urgencia y falta de proporcionalidad y racionalidad de la inspección; califica de nulo el posterior auto de entrada y registro de fecha 19 de julio de 2019 por basarse en meros indicios no corroborados; así como la detención de la Sra. Guillerma, al haberse realizado sin lectura de derechos ni presencia de letrado.
Ya había formulado estas alegaciones (salvo la tercera que incorpora en el escrito de recurso) en el acto del juicio oral como cuestiones previas, a las que dio respuesta la sentencia apelada, haciendo ahora hace hincapié en la ausencia de razones de urgencia para la inspección del local y falta de proporcionalidad y racionalidad de la medida, y en la falta de justificación del auto de entrada y registro por sostenerse sobre meros indicios no corroborados.
Las mismas razones dadas por la Audiencia Provincial para desechar las alegaciones de nulidad de la inspección policial y del registro del local son aplicables a los vicios achacados ahora en el recurso. La interceptación por los agentes de la Policía Nacional -en el ejercicio de sus funciones de Seguridad Ciudadana- de una persona - Plácido- consumiendo una sustancia blanca que parecía ser cocaína, que les manifestó haberla adquirido instantes antes en el pub AVE-K, y que ese es el lugar en el que habitualmente la compra, antes a un muchacho que trabajaba allí y ahora a la dueña que se llama Guillerma, según consta en el atestado policial y fue ratificada en el plenario por los agentes emisores, además de no precisar ni autorización judicial ni flagrancia (que en todo caso concurría, supuesto que evidenciaba haberse cometido o estarse cometiendo un delito contra la salud pública), toda vez que se trataba de un establecimiento abierto al público, es razón suficiente para justificar la necesidad y urgencia de la inspección policial, resultando absolutamente proporcional la medida, supuesto que la inspección solo se realizó en las partes públicas del local, es decir a aquellas a las que tenían acceso los clientes, de manera que en modo alguno se vio comprometido el derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18CE) ni ninguna otra garantía procesal.
Por lo que se refiere a la falta de justificación del auto de entrada y registro, no puede admitirse que dicha resolución tenga soporte únicamente en meros indicios no corroborados, como afirma el recurrente. En primer lugar, porque, como se ha dicho, la autorización judicial no era necesaria, por tratarse de un establecimiento abierto al público; y en todo caso, como explica la sentencia recurrida, porque concurrían indicios suficientes derivados de la investigación policial para dar autorización judicial de entrada y registro del local: declaración del testigo Plácido (persona interceptada cuando se disponía a consumir una sustancia blanca que parecía cocaína que refirió haberla adquirido en el pub AVE- K); el resultado de la inspección inicial llevada a cabo los agentes policiales (observaron la existencia de envoltorios vacíos, y sustancia estupefaciente en los baños); y el hecho de que la acusada ya había sido detenida con anterioridad por tráfico de drogas llevada a cabo por ella y su hermano en el mismo local en el año 2018.
Por último, y en relación con la pretendida nulidad de la detención de la acusada, coincidimos con el criterio mostrado en el escrito de impugnación de la Fiscalía provincial, en que más allá de la posible inadmisión de esta cuestión por no haber sido planteada en la instancia, lo cierto es que en el Atestado policial NUM001 consta la diligencia de lectura de derechos a Guillerma, resultando además que la presencia de letrado en este acto no es preceptiva ex artículo 520.6LECr.
Por todo ello ha de concluirse, con la sentencia apelada, que no se ha producido la vulneración de derechos fundamentales ni en la inspección del local llevada a cabo por los agentes policiales ni con el posterior acto de entrada y registro con autorización judicial, de manera que las pruebas obtenidas son válidas y por tanto valorables por el Tribunal de instancia.
El motivo se desestima.
SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba
1.- Supuesto que las críticas formuladas por el apelante a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador van dirigidas fundamentalmente a desvirtuar cada uno de los indicios conducentes a concluir la dedicación de Guillerma a la venta de cocaína valiéndose del local que regentaba como bar de copas, conviene recordar previamente la jurisprudencia sobradamente conocida según la cual el destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder del acusado, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito no puede ser probado de otra forma que no sea mediante un proceso inductivo a partir de determinadas circunstancias objetivas, como la cantidad de droga ocupada ( Ss. TS 484/2012 y 2063/2002 , entre muchas otras), en relación con el consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación de los días máximos de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor determinados a través de baremos apoyados en los datos facilitados por los organismo especializados, sin perjuicio de valorar otras circunstancias concurrente ( Ss. TS 1003/2002 , 1251/2002 y 773/2013 , entre otras), habiendo concretado la jurisprudencia tales pautas para inferir el destino al tráfico que la droga aprehendida cuando exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días, de cocaína aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología asumido por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( Ss. TS 2063/2002 y 1778/2000 , entre otras); teniendo en cuenta a su vez el grado de pureza, supuesto que 'la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma, y por ende de su pureza en cada caso' ( Ss. TS 25/2010 y 178/2003 ).
También son indicios del destino al tráfico de la droga, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, las modalidades de la posesión, el lugar de la ocupación de la droga, la ocupación de materia o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de droga, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas a la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc...( Ss. TS 832/1997 y 1383/2011 , entre otras).
En consecuencia, se trata de prueba indiciaria, circunstancial o indirecta sobre la que se puede sustentar una condena penal a falta de prueba de cargo directa siempre que parta de datos fácticos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado, acorde con las reglas del criterio humano y de la lógica y detallado expresamente en la sentencia condenatoria ( Ss. TC 61/2005 y 13/2005 ).
Los requisitos que se exigen para que la prueba indiciaria pueda enervar la presunción de inocencia son:
a) La existencia de hechos o indicios plurales.
b) Cada uno de ellos ha de estar acreditado por prueba de carácter directo; no se admite la inferencia de segundo grado.
c) Deben valorarse los contraindicios ofrecidos por el acusado, especialmente cuando la versión de los hechos que proporciona se enfrenta con indicios suficientemente acreditativos y significativos, pues las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta para formar la convicción del juzgador ( STS 5 junio 1992 ; y 9 octubre 2004 ). Por ello la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismo, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos ( Ss. TS 9 junio 1999 ; 17 noviembre 2000 ), pues aunque la escasa importancia del relato no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, sí es hábil para servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( Ss. 135/2003 ; y 170/2005 ). Por su parte, el silencio en el juicio oral puede servir, al igual que los contraindicios, para confirmar la valoración incriminatoria derivada de otras pruebas indiciarias ( STC 202/2000 ; Ss. TS 20 septiembre 2000 , 30 diciembre 2004 ; y TEDH 8 febrero 1996 -caso Murray - y 2 mayo 2000 -caso Condrom -);
d) Han de ser periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico que se pretende probar, por eso se le ha llamado tradicionalmente prueba circunstancial.
e) Han de estar relacionados entre sí como notas de un mismo sistema; por eso no pueden valorarse los indicios aisladamente, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede, precisamente, de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( STS 14 febrero 2000 ; 23 mayo 2001 ). Por el contrario el análisis desagregado o aislado de cada indicio fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a la máximas de la experiencia y a los conocimiento científicos sobre la teoría de las probabilidades ( STS 24 octubre 2000 ; y 21 enero 2001 );
f) La inferencia no debe ser arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que los hechos base acreditados fluya como conclusión natural el dato precisado de acreditar ( STS 16 noviembre 2004 ), lo que excluye los supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada; o los que en el razonamiento se aprecien saltos o ausencia de necesarias premisas intermedias; o que del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o cuando se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales ( STS 15 marzo 2002 ; 5 junio 2008 ).
Debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados ( STS 25.4.96 -RJ 1996, 2930- ). La obligación de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3CE) impone la explicitación del juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, es decir del proceso lógico que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 94/2007 de 14 febrero (RJ 2007148) 'es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el itermental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.. 'y' en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano.'.
Así mismo también es preciso recordar que la función de este Tribunal de apelación consiste, cuando se formulan alegaciones relativas al derecho a la presunción de inocencia (que en este caso se hacen aunque sea de forma más o menos explícita) y a la valoración de la prueba, debe centrarse en constatar: a) que el Tribunal juzgador dispuso de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011 , 4011 ) y 741/2015, de 10 de noviembre ).
La Sala de apelación 'no puede (...) realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quocontó con suficiente prueba de signo acusatorio» ( SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre (RJ 2007, 7298 ) o 52/2008, de 5 de febrero (RJ 2008, 1925).
En ese sentido viene reiterando su criterio esta Sala, desde la sentencia de 25 de octubre de 2017 , acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como no podía ser de otro modo, con motivo de la atribución de competencia a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer del recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, otorgado por la Ley 41/15.
'...a la vista de la introducción de este nuevo cauce de impugnación en la LECRIM contra las sentencias de las Audiencias Provinciales, es preciso preguntarse con carácter general si esta nueva segunda instancia permite un control absoluto y pleno de la valoración de la prueba tal y como ha sido practicada en la primera instancia por la Audiencia respectiva. Entiende esta Sala que, por más amplitud que se haya conferido a una segunda instancia como la regulada por el artículo 846 ter de la LECRIM, que se remite a la regulación del recurso de apelación del Procedimiento Abreviado ( artículos 790 a 792 de la misma Ley ), al no existir a diferencia de la apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado una limitación tasada de motivos de impugnación y permitir en consecuencia una nueva revisión del juicio con posibilidades de práctica de prueba en segunda instancia, ello no puede llevar a hacer tabla rasa de las ventajas que, especialmente en una Jurisdicción como la penal, aporta la inmediación a la hora de apreciar y valorar el resultado de las pruebas y ello aun cuando contemos con las indudables mejores posibilidades proporcionadas por los modernos medios de reproducción digital que aportan una grabación fiel del desarrollo de las sesiones del Juicio oral. No obstante, la inmediación absoluta ofrece una posición de privilegio por muy diversos motivos al Tribunal a quo a la hora de valorar y apreciar en su conjunto y con toda la riqueza de matices, especialmente las pruebas de naturaleza personal como son las declaraciones de los acusados y las de los testigos y peritos; posición de ventaja que por exigencias indeclinables de los más elementales principios de un proceso justo en el derecho penal, a la hora de formar una recta convicción judicial, hace que deban extremarse todas las cautelas a hora de enfrentarse a la revisión de la tarea valorativa de la prueba realizada por el Tribunal que presenció con inmediación la práctica conjunta de las pruebas en las sesiones del juicio oral, y ello con mayor razón a la hora de imponer o agravar una condena, con las limitaciones o prohibiciones ahora legalmente consagradas en el artículo 792. 2 de la LCRIM, pero no sólo en estos casos, sino también en términos generales cuando se trate de revisar las sentencias condenatorias; de modo que, con carácter general, en la segunda instancia, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, habrá de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia Provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas. También es de especial importancia -por el modo en que se conforma el recurso de apelación- recordar un criterio inveterado de la doctrina constitucional: que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio (v.gr., SSTC 105/1983 , 4/1986 y ATC 180/1991 ).'
2.- A la luz de lo expuesto en el punto anterior este Tribunal de apelación verifica que la sentencia apelada ha contado con prueba directa, como es el testimonio de Nemesio que acredita el acto de venta de una papelina por parte de Guillerma a Plácido a través de aquél realizada en el local referido, y ello pese a que este último en el acto del juicio oral declaró no recordar nada porque iba muy borracho y entró al local a 'pillar algo', cuando al ser interceptado por la Policía declaró que la droga que se disponía a consumir la había comprado a Guillerma. Las razones expuestas por la Audiencia Provincial para fundamentar la valoración del testimonio de los referidos testigos es absolutamente racional y lógica, al considerar poco creíble la explicación dada por Plácido a tal divergencia (que la mitad de las cosas que dijo en sede policial son mentira, y que los agentes le dijeron que si declaraba en ese sentido le quitaban la multa), toda vez que, en efecto, en aquella primera declaración el testigo ofreció detalles precisos sobre la forma en la que había adquirido la sustancia, lo cual -dice la sentencia- es incompatible con el estado de embriaguez en el que posteriormente dice encontrarse en aquel momento, y además, finalmente la multa se tramitó, siéndole notificada, según reconoció el propio testigo, con lo que no se obtuvo el beneficio presuntamente ofrecido, según el testigo.
Además, la Audiencia Provincial como explica en la sentencia, junto a la prueba directa indicada, contó con indicios suficientes para llegar a la conclusión de que la acusada se dedicaba a la venta de cocaína valiéndose del local que regentaba como bar de copas, deducido ello de los efectos intervenidos en la inspección policial y en las entradas y registros practicados en el local y en el domicilio de la acusada.
Así, la cantidad de cocaína intervenida (29,56 gramos, tras realizar el cómputo por el área de sanidad de la Subdelegación de gobierno de Albacete, atendiendo a la pureza de la cocaína hallada en los diversos puntos en los que fue encontrada) supera los 7,5 gramos como cantidad de la que suele hacer acopio un consumidor medio para cinco días.
El hecho de que estuviera preparada en dosis de entre 0,7 y 0,9 gramos, responde a lo que es habitualmente una dosis individual.
Entre los efectos intervenidos se encontraron dos balanzas de precisión, numerosos recortes circulares de plástico, y recortes y un rollo de alambre, siendo dichos efectos los que se vienen utilizando para la preparación de la sustancia en dosis individuales para su venta a terceras personas.
Las papelinas escondidas y encontradas en lugar próximo a la barra, es lógico pensar que estaban preparadas por la acusada para entregarlas de forma rápida a los clientes.
La cantidad de dinero intervenido en el local (243,15 € en la caja registradora y 730 en el bolso de la acusada, así como dos bolsas de monedas de 50 céntimos con 94 €), es ajustado a derecho presumir que procede de la venta de cocaína a falta de prueba de que su origen fuera la venta legal de consumiciones, que solo ocurre con los 243,15 € hallados en la caja registradora, al encontrarse en dicho lugar y separados del resto. Y respecto al dinero encontrado en la caja fuerte del domicilio de Guillerma (4.080 €), al margen de tratarse de una cantidad significativa, en ningún caso ínfima o insignificante, es lo cierto que no ha resultado probada su procedencia legal, siendo como decíamos que rige la presunción referida, resultando insuficiente para desvirtuar dicha presunción la alegada buena situación económica de local, o la elevada caja que suele hacerse una noche de copas, pues como se afirma en el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal la cantidad hallada en la caja registradora la noche de la intervención (243 €) demuestra, en todo caso, lo contrario; y en fin, no todo el dinero encontrado en la caja fuerte del domicilio de Guillerma eran billetes de gran valor, como se afirma en el recurso, pues también había billetes de 20 y 50 €, además de 5 bolsas con monedas de 1 €, conteniendo 100 € cada una, según consta en el acta de entrada y registro de 19 de julio de 2019.
Las tres papelinas encontradas fuera de la barra, cerca de la máquina tragaperras: 0,51 gramos de cocaína y una pureza del 45,44% (no es cierto, como se afirma por la recurrente, que no estuviera determinado el tipo de sustancia, cantidad y pureza), y que se supone fueron tiradas allí por los clientes al ver entrar a los agentes de la Policía Nacional, aunque no se encontraban en poder de la acusada, es un indicio más de que esta vendía cocaína en el establecimiento, como igualmente lo es la droga hallada en el cuarto de baño del establecimiento dispuesta en línea para su consumo, y de los diversos envoltorios de plástico de los utilizados para envolver dosis individuales de droga.
Así mismo la sentencia también analiza las pruebas de descargo. Por una parte, la declaración de la acusada que vino a sostener que la droga hallada en su domicilio era para su propio consumo, y que desconocía la existencia de la droga y efectos encontrados en el altillo, atribuyendo a su hermano la pertenencia de todo ello suponiendo que no fue hallado en el registro anterior (se refiere al que dio lugar a las actuaciones indicadas por hechos similares referidas al inicio de la presente resolución). La sala sentenciadora rechaza razonable y razonadamente esta declaración exculpatoria porque es cierto que no existe ninguna prueba que acredite que el referido altillo no fue inspeccionado por los agentes intervinientes en aquel registro -pudiendo haber solicitado su declaración a los efectos de acreditar este extremo-, teniendo en cuenta que utilizaron perros que lógicamente habrían detectado la droga escondida en el altillo.
Por otra parte, el Tribunal de instancia considera poco creíble la declaración de Teofilo (que la droga era suya, que la Policía no la encontró en el primer registro y que su hermana no sabía nada), no solo por ser hermano de la acusada, sino porque ofreció pocos detalles de lo que guardaba en el referido altillo, resultando poco lógico que no recordase haber guardado allí efectos tan importantes para la actividad de venta de estupefacientes como las básculas de precisión, recortes o alambres para preparar dosis. Sin que resulte significativo, a los efectos pretendidos, la diferencia en la pureza de la cocaína hallada en el altillo respecto de la encontrada en otros lugares.
La prueba indiciaria así valorada por la Audiencia Provincial, desmiente la alegación de falta de motivación que en algún momento se desliza en el recurso, y reúne los requisitos que se exigen para enervar la presunción de inocencia: es evidente que los indicios son plurales; cada uno de ellos está acreditado por prueba directa (inspección policial y acta de entrada y registros practicados en el local y en el domicilio de la acusada, y declaraciones de los agentes de la Policía Nacional intervinientes). La sentencia también valora los contraindicios ofrecidos por la acusada (su declaración y la de su hermano). Todos los indicios son concomitantes al hecho que se pretende probar; están relacionados entre sí; y la inferencia no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responden plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia. Si en un establecimiento abierto al público, regentado por la acusada, se encuentra cocaína en cantidad muy superior a la que suele hacer acopio un consumidor medio para cinco días, distribuida en dosis individuales, así como dos balanzas de precisión, numerosos recortes circulares de plástico, y recortes y un rollo de alambre, papelinas y rallas de cocaína preparada para consumir, aunque pertenecieran a clientes, y elevada cantidad de dinero, es absolutamente lógico, racional y razonable deducir la dedicación de la acusada a la venta de cocaína valiéndose del local que regentaba como bar de copas.
Llegados a este punto, y habiendo quedado constatado que los indicios incriminatorios concurrentes cumplen las condiciones ya expresadas, esta Sala de apelación no puede sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, una vez comprobada la racionalidad de cada uno de ellos, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia, por todo lo cual procede la desestimación del error en la valoración de la prueba argüida por el apelante, no habiéndose vulnerado en consecuencia la presunción de inocencia, toda vez que ha quedado destruida por la prueba válida, practicada en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad y la misma ha sido apreciada libremente y de forma absolutamente racional por el tribunal de instancia; así como tampoco el principio in dubio pro reoen tanto que este solo opera sobre el tribunal sentenciador en caso de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida ( Ss. TS 86/2018 y 660/2010 ).
La parte apelante lo que plantea en el recurso es una simple disconformidad con la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, tanto de la prueba directa como de la indiciaria, que debe ser rechazada porque no pueden valorarse los indicios aisladamente, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede, precisamente, de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( STS 14 febrero 2000 ; 23 mayo 2001 ). Por el contrario el análisis desagregado o aislado de cada indicio fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades ( STS 24 octubre 2000 ; y 21 enero 2001 ).
Se desestima el error en la valoración de la prueba.
TERCERO.- 1.- Como infracción de norma legal, la apelante menciona que la sentencia de instancia debería haber apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción 'a la vista de la prueba practicada en el Plenario, y a la pericial y documental'; así como la de dilaciones indebidas, al tratarse de causa con preso, no siendo excusa el volumen de señalamientos.
La ausencia de alegatos precisos mediante los que ofrecer razones o motivos que permitiesen analizar la vulneración normativa, que además no concreta, releva a la Sala de cualquier consideración respecto de la procedencia de la aplicación de las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, debiendo hacer ver, en todo caso, que más allá de la ausencia de la cita de los preceptos presuntamente infringidos y de una explicación razonada de la pretensión, el examen de un motivo de infracción legal debe realizarse con absoluto respeto a los hechos probados, y en este caso no consta en el relato fáctico dato alguno que acredite que Guillerma actuara bajo la influencia de sustancias tóxicas que exige el artículo 21.2 CP , en el sentido de que la acción delictiva se perpetrara exclusivamente para satisfacer esa necesidad, o que afectara de algún modo a las capacidades de la acusada.
Otro tanto cabe decir sobre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que del relato fáctico no se desprende ninguno de los parámetros que fija el artículo 21.6ª CP , que la configura como circunstancia atenuante siempre que se trate de una dilación «extraordinaria e indebida», que «no sea atribuible al propio inculpado» y «que no guarde proporción con las complejidad de la causa», en todo caso, verificamos que, como explica la Audiencia provincial, no existió una paralización relevante en la fase de instrucción que se prolongó un tiempo absolutamente razonable, desde 19 de julio de 2019 (incoación de diligencias previas) a 31 de julio de 2020 (remisión a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento); tampoco en esta fase, supuesto que en cinco meses quedó señalado el juicio oral.
Nos remitimos, para ambas cuestiones, a la convincente y ajustada explicación expuesta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada.
2.- Bajo la crítica de la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial, y pese a la ausencia de cita del precepto legal presuntamente infringido, la Sala entiende que cuestiona la procedencia de aplicar el subtipo agravado del artículo 369.3º CP , alegando la existencia de un solo acto de venta; y denuncia la no aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º CP .
Si bien es verdad que la agravación del subtipo agravado del artículo 369.3º CP opera solo cuando los actos de tráfico de drogas realizados en establecimientos abiertos al público por el regente o empleado del mismo revistan una cierta dedicación y pluralidad, impidiendo la aplicación de la agravación penológica cuando solo conste un acto aislado de tráfico de poca entidad ( Ss. TS 211/2000 y 840/2006 ), no lo es menos que en este caso se evidencia no solo un hecho aislado sino una dedicación habitual aprovechando la acusada, que era la arrendataria y regente del local de ocio, las facilidades comisivas que la actividad lícita le ofrecía para la distribución de la cocaína entre los potenciales usuarios que acuden al local, como razonada y razonablemente explica la sentencia recurrida, por lo que la sentencia apelada ha aplicado correctamente el tipo agravado del artículo 369.3º CP .
Respecto del subtipo atenuado de escasa entidad del hecho del artículo 368.2º CP , no puede admitirse que se tratase de menudeo o tráfico ocasional cuando, por el contrario, ha quedado verificada la existencia de actos que revelan una dedicación habitual al tráfico de pequeñas dosis a consumidores habituales de cocaína, procediendo en consecuencia la desestimación de tal pretensión.
Y, por último, en cuanto a la solicitud subsidiaria de imponer la pena en el mínimo legal -seis años-, esta Sala no puede sino remitir a la fundada individualización de la pena efectuada por la sentencia apelada. Ante la ausencia de circunstancias atenuante y agravantes, el artículo 66.6ª CP permite la imposición de la pena establecida por la ley para el delito de que se trate en la extensión que el juzgador considere adecuada, atendiendo a 'las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', siendo adecuada la de siete años de prisión impuesta en este caso, toda vez que se mueve dentro del arco punitivo de seis a siete años y seis meses prevista en el art. 369.3ª CP (pena superior en grado a la señalada en el art. 388 -tres a seis años-), y se sustenta sobre un hecho probado como es la cantidad de cocaína dispuesta para la venta a terceras personas que desmonta la hipótesis de un solo acto de venta, y en consecuencia, confirma la habitualidad de la actividad.
Por todas las razones expuestas, procede la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales Sra. PEREZ VALLES, en representación de Guillerma, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2021, dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, en autos de PA 58/20 , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta instancia.
Notifíquese la presente a las partes, a través de su respectiva representación procesal, sin que sea necesario hacerlo personalmente(conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019 - y 1/12/29 - Recurso: 20109/2020 - y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley .
Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.
