Sentencia Penal Nº 33/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 23/2022 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00033/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL

-Domicilio: CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Telf: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JAP

Modelo:001200

N.I.G.:13039 41 2 2015 0010756

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000023 /2022-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000191 /2016

RECURRENTE: Luis Manuel, Luis Alberto , Jesús María

Procurador/a: RAQUEL MORA RUIZ, RAQUEL MORA RUIZ ,

Abogado/a: LUIS SAIZ GOMEZ, LUIS SAIZ GOMEZ ,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A N º 33/22

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Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Ignacio Escribano Cobo.

MAGISTRADOS

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Doña Mónica Céspedes Cano.

Don José María Tapia Chinchón.

Doña Almudena Buzón Cervantes.

En Ciudad Real, a veintiocho de marzo de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado 191/2.016 del Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad seguidos por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa contra Don Luis Alberto y Don Luis Manuel, ambos representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Mora Ruiz y defendida por el Letrado Don Luis Saiz Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene reconocida, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad se dictó por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña Mª Dolores García Benítez sentencia con fecha quince de octubre de dos mil veintiuno, cuyos hechos probados son los siguientes

'Se declara probado que sobre las 12.25 horas del día 18 de septiembre de 2015 Luis Alberto y Luis Manuel, de común acuerdo, saltaron la valla perimetral que circundaba la nave de la empresa DAPON MASTER, sita en Avenida del Desarrollo, parcela A 43 de Daimiel, para acto seguido forzar con una barra de hierro la puerta trasera de acceso a dicha nave e introducirse en el interior con finalidad de aprehender efectos que pudieran resultarles de interés, lo que no consiguieron porque se activó la alarma del inmueble y fueron sorprendidos por Agentes de la Guardia Civil saliendo por la puerta posterior y saltando la valla, no logrando huir por ser alcanzados.'

Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Alberto y Luis Manuel como autores criminalmente responsables de un delito de ROBO CON FUERZA de los art. 237 , 238.1 y 2 y 240.1 CP , en grado de tentativa ( art. 16 y 62 CP ), con la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo a cada uno de ellos, con expresa condena a los mismos al abono de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada debidamente dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de los acusados, en el que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido en el sentido de que fuesen absueltos del delito y subsidiariamente que se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada imponiéndole la pena de dos meses de prisión a sustituir vía artículo 71.2 del CP.

TERCERO.-Admitido el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal quien se opuso al mismo solicitando la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia, se turnó a esta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución el día veintitrés de marzo del presente año.

QUINTO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia que condena a los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa (ex. art. 237, 238.1 y 240.1 CP) en base a un motivo denominado previo, nulidad de las declaraciones testificales realizadas por los agentes de la Guardia Civil, y tres alegaciones formalmente diferenciadas, (i) infracción del artículo 24 de la CE en relación con el artículo 704 y 705 de la LECr; (ii) errónea e incongruente valoración de la prueba; (iii) indebida aplicación del artículo 21.6 en relación a la atenuante de dilaciones indebida como simple y no como muy cualificada.

SEGUNDO.- Todo el desarrollo argumentativo de la alegación previa se sustenta en que declarada por sentencia de 6 de noviembre de 2018 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la nulidad del juicio por haber declarado de forma conjunta los agentes de la guardia civil en el plenario su nueva declaración separada en el nuevo juicio venia afectada por lo acontecido en el anterior, viciando y contaminando su testimonio, que debe ser declarado nulo y expulsado del procedimiento.

El motivo se desestima.

Basta con tener en cuenta que el fundamento de la declaración de nulidad de la sentencia primigenia fue la indefensión que generó a las partes al sustraerle la capacidad de interrogar uno a uno a los agentes y realizar valoraciones sobre las distintas percepciones de los mismos al efectuarse la declaración conjunta y no individualizada de los agentes para concluir que subsanada dicha irregularidad en el nuevo juicio se repuso a las partes en su derecho sin que la nueva prueba practicada conculque ningún otro derecho hasta el punto de posibilitar su expulsión del procedimiento por ilícita. Es más la propia sentencia ya apunta en esa dirección al señalar, como no podía ser de otra manera, que 'La prueba testifical de los agentes no es intrínsecamente ilícita, siendo pertinente y necesaria, pero de la forma que resultó practicada infringe normas esenciales del procedimiento penal, en cuanto se recibe la testifical de forma conjunta' añadiendo que 'Dicho vicio implica retrotraer las actuaciones al momento anterior al juicio a fin de que se practiquen las pruebas en legal forma. No se estima, y sin perjuicio de la valoración que proceda en su día, que el quebranto de dicha forma de proceder devenga en la ilicitud de la prueba testifical en sí, sino de su práctica, motivo por el cual procede como consecuencia la nulidad de lo actuado'.

Pero es que a mayor abundamiento no podemos desconocer que la declaración separada y su incomunicación ( art. 436, 705 y 704 de la LECr) pretende garantizar la autenticidad de la prueba, su espontaneidad y evitar la contaminación de testigo, que evidentemente podría producirse si este conoce el sentido de las declaraciones anteriores, pero que, en todo caso, se trata de una norma puramente instrumental que no es condición absoluta de validez de la prueba testifical ni les inhabilita con carácter general para declarar como testigos a quienes la hayan infringido.

En este particular el TS ya ha especificado que ello no impide que los mismos depongan en el acto del juicio, si bien, el tribunal deberá tener en cuenta a la hora de valorar esa prueba que el testigo ha estado presente en las demás testifícales y en la declaración del acusado y la influencia que esa personación haya podido tener en su declaración.

En este sentido la STS de 18-10-2011 establece que: La regla del art. 704 LECr. no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical, el significado de la infracción, por tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso. En efecto la violación de lo establecido en este principio no produce la prohibición que la declaración testifical puede ser valorada por el Juzgado o Tribunal como prueba válida ( STS 1421/2001, de 16-7). La consecuencia de la infracción de este precepto dependerá de la influencia que la comunicación haya podido tener en cada caso sobre los testigos con que se haya comunicado ( STS 146/2001, de 6-2). Precisando la STS de 23-1-2007 que 'la incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días'

En idéntica dirección la STS 152/2005 de 10-2 precisa que el tema de la incomunicación de testigos que exige el art. 704 LECr, es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse unos de lo declarado por los que la precedieron para evitar así previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de tal medida y por tanto situada extramuros a la validez del testimonio. Ello supone que la quiebra de la incomunicación sólo puede tener incidencia del testimonio que la venga a conceder el tribunal por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración, como se solicita en el motivo ( STS 5-4-89 ; 30-1-92 ; 32/95, de 19-1 ; 15-11-96 ; 26-3-2001 ). Por tanto, la incomunicación no es condición ni validez de la prueba testifical y si sólo de una credibilidad.

Y también la STS de 23-2-2012, que refiere que: En cuanto a la supuesta ruptura de la regla de incomunicación, conviene traer a colación la doctrina de esta Sala al respecto. En efecto, la STS 570/2002, 27 de marzo, recuerda que el art. 704 de la LECrim dispone que 'Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones , en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona'. Esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia entendiendo que establece obligaciones de actuar de una determinada forma, dirigidas más bien, a los Tribunales, en el ámbito de actuación de las facultades de dirección del juicio oral, orientadas a garantizar la veracidad de los testimonios, evitando acuerdos, reacciones a otras declaraciones y demás posibilidades que podrían afectar negativamente a las declaraciones de los testigos, pero que su incumplimiento, si bien puede alertar a los órganos jurisdiccionales en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia, no suponen una sanción de nulidad . Así, la STS de 5 de abril de 1989 , señala que: '... el citado art. 704 no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye disposición legal que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohíbe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aún impediría, dado el campo del art. 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga... o producción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva'. En sentido similar, la STS núm. 32/1995, de 19 de enero de 1995 , en la que se señala que 'la regla del art. 704 LECrim no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical; el significado de su infracción, por lo tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso'. Y el segundo supuesto que debe apuntarse es el referido a la posibilidad de que los testigos hayan podido ponerse en contacto entre la declaración de unos y de otros, reseñando el TS que sobre tal art. 704 LECrim hay una doctrina del TS, plasmada en sentencias tan recientes como la de 12-2-2010 ( que a su vez cita las de 5-4-1989 , 26-6-1990 , 30-1-1992 , 19-1-19 95 y 25-6-1997 , entre otras), que podemos concretar en los puntos siguientes: 1º. Hay casos en los que es imposible cumplir a la letra lo mandado en tal norma, como ocurre en los juicios orales de larga duración en los que necesariamente tienen que declarar los diferentes testigos a lo largo de diversas sesiones. En estos casos sólo cabe procurar que aquellos que hayan de declarar sobre una misma materia lo hagan, en lo posible, en la misma sesión.2º. La violación de esta norma procesal no produce la prohibición de que la declaración testifical correspondiente pueda ser valorada por el juzgado o tribunal como prueba válida. La ley no vincula tal efecto al incumplimiento de dicho art. 704 y no hay razón alguna para que este Tribunal Supremo lo imponga habida cuenta del carácter meramente cautelar de una norma cuya infracción sólo debe tenerse en cuenta como un dato más que el órgano judicial habrá de apreciar a la hora de medir la credibilidad del testigo.Véanse las sentencias de esta sala 32/1995, de 19 de enero , 1421/2001 de 16 de julio , 146/2001 de 6 de febrero , 1676/2002 de 21 de noviembre y 22/2003 de 20 de enero entre otras, que no consideran la vulneración de esta norma procesal como infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . Se trata de un dato, repetimos, que tendrá en cuenta para valorar el testimonio, pero no invalida esta prueba.

Postura reiterada en otras sentencias, como las de 10-2-2005 y 23-1-2007.

En similares términos la STS 814/2011 de 15.7 , tuvo ocasión de declarar que 'el art. 704 LECrim contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración'.

Por último, reseñar que en la STS 229/2002, se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular, tal y como reitera la STS de 1-12-2016 .

En definitiva, la contaminación de las declaraciones testificales o la ruptura de la regla de incomunicación, no conlleva la invalidez de la prueba testifical, sino que integra únicamente un elemento más a ponderar al valorar su credibilidad; y como tal ha sido adecuadamente tratado en la resolución recurrida ( STS 844/2015, de 23 de diciembre y ATS 10-5-2018) por el Tribunal, quien, deberá tener en cuenta tal circunstancia a la hora de darle el valor que proceda, de conformidad con el juicio crítico que debe efectuar en los términos previstos en el art. 741 de la LECr y por ello su quebrantamiento no puede tener por sanción la nulidad absoluta de sus testimonios, extremo en el que la jurisprudencia es pacífica, contundente y lineal, tal y como hemos expuesto, llegando a afirmar que, al margen de su valoración en los términos expuestos, inutilizar dicha prueba también podría incidir, en otro derecho fundamental procesal de mayor rango: el derecho a usar los medios de prueba pertinentes que asiste también a las partes acusadoras ( STS 20-7-20).

TERCERO.-Bajo la rúbrica de las dos primeras alegaciones impugnatorias en realidad se censura el quebranto que contiene la resolución impugnada señalando que conculca el principio de presunción de inocencia al discrepar la defensa del juicio valorativo que realiza la juzgadora a quo en el primero de los fundamentos de la resolución recurrida por cuanto insiste en que no se ha acreditado que los acusados saltaran la valla y tratasen de forzar la puerta de acceso al interior de la nave empleando una barra al declarar el agente de la guardia civil que fue presumiblemente con ella pero sin que se haya analizado la existencia de huellas.

Punto de partida necesario para abordar ambos motivos debe ser recordar el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y las facultades revisoras de los órganos judiciales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca, vía error valoración de prueba, el quebranto de ese derecho fundamental.

(i) En lo que atañe al primer extremo, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000 y 29 de marzo de 2007, por citar algunas, señalan que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando se condena sin prueba, o éstas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en obtención y práctica de las mismas; también cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria, que ésta es susceptible de ser valorada, por su génesis, en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que tiene sentido de cargo, permitiendo imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado, y que la valoración de la prueba desarrollada por el juez a quo es racional y lógica. Además, en nuestro proceso penal no existe un sistema tasado para la valoración de la prueba, ni tampoco la exclusión a priori del testimonio de una persona, sea o no víctima, y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto predica la apreciación en conciencia y atendidas las razones expuestas, es conforme a la Constitución y su aplicación perfectamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia, que en cambio veda la condena por impresiones íntimas, conjeturas o sospechas del juzgador, sin prueba que de forma inequívoca inculpe y advenida al proceso de manera regular.

En iguales términos nos recuerda la STS nº 966/2013, de 20 de diciembre, la STC 88/2013, de 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente, también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio, FJ 2).

Así pues, que se ha respetado en la sentencia impugnada el expresado principio exigirá una triple comprobación:

1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita)

3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

(ii) en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim. En nuestro caso, del Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; 532/2019, de 4 de noviembre y 555/2019, de 13 de noviembre) al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación entiende que la valoración de la prueba es un proceso complejo que depende de la inmediación y la ponderación del conjunto de pruebas de forma racional, función cuyo único límite, 'viene determinado por la inmediación en la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral...'.

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado, víctima y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia) para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

En resumen, la credibilidad de las testificales es una apartado difícil de valorar por la Sala, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede apreciar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tienen, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el órgano sentenciador de instancia, sin que su criterio pueda ser sustituido en la alzada, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

(iii) Desde otra perspectiva en nuestra sentencia de 15 de octubre de 2.018 hemos señalado 'En principio, ha de señalar que en relación al pretendido error valorativo, con su incidencia en el ámbito de la presunción de inocencia del art. 24 C.ELegislación citadaCE art. 24 ., que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador o Tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIMLegislación citadaLECRIM art. 741, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, y de forma paralela, también ha de incidirse que el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala de Apelación carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-04-2011 (STC 46/2011) ; STEDH de 22/11/2011 ; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010). Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1/02/2012, en la que con meridiana claridad se afirma que 'ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIMLegislación citadaLECRIM art. 741, consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla' (y en igual sentido STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

Por último, la STS 15/3/16 señala que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16 ).

Partiendo de las anteriores reflexiones y bases conceptuales, esta Sala, tras revisar tanto la sentencia como visionar el plenario y examinar el recurso habida cuenta las funciones, ya antes expuestas que nos competen, hemos de anticipar que las mencionadas infracciones no concurren y los motivos ha de ser rechazado al considerar absolutamente lógica y razonada la apreciación que verifica la juzgadora a quo del material probatorio, ser sus conclusiones fundadas no arbitrarias y encontrarse amparadas en el resultado de la actividad probatoria.

En efecto, constatado por prueba objetiva, como lo es el acta de inspección ocular obrante en el atestado policial apoyada por el reportaje fotográfico que la acompaña, que la nave en que se producen los hechos que la misma está rodeada por una valla y que evidentemente, como bien dice el ministerio fiscal, tuvo que ser saltada para acceder a su interior, al encontrarse en perfecto estado, así como una puerta con signos de ser violentada y siendo sorprendidos los acusados in fraganti en el interior de la misma por los agentes de la guardia civil cuando alertados tras saltar la alarma se personaron y los vieron huir de la misma tras saltar la valla hasta el punto de seguirlos e interceptarlos posteriormente ninguna duda suscita a este Tribunal que hay prueba de cargo, que ha sido lógicamente evaluada y que la misma es apta e idónea para enervar el mencionado principio, sin que las alegaciones del recurso, meramente voluntaristas y fruto de una interpretación sesgada y parcial de un elemento puntual probatorio, susciten ninguna duda acerca que posibilite la aplicación de la regla valorativa que es el principio in dubio pro reo, máxime cuando lo expuesto ha sido corroborado por la testifical del Sr. Jesús María y parcialmente por los propios acusados que reconocieron su presencia en el lugar de los hechos para recoger chatarra.

CUARTO.-Resta por examinar si la atenuante de dilaciones indebidas que ha reconocido la sentencia de instancia merece la consideración o no de simple, tal y como sostiene la resolución recurrida y el ministerio fiscal, o por el contrario, debe ser considerada como muy cualificada, como aduce la defensa.

Hemos de partir de que el tiempo total de duración de la causa -algo más de seis años- unido a las paralizaciones y retrasos a que alude la sentencia de instancia han permitido apreciar dilación extraordinaria e indebida en los términos exigidos por el artículo 21. 6º CP. Debiéndose recordar que para evaluar como indebido el transcurso del tiempo, siempre deben utilizarse elementos relacionales que exigen partir del tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal. Sin que, para ello, puedan tomarse en cuenta, como factores atemperadores, circunstancias estructurales de saturación, sobrecarga o errores de tramitación imputables al propio sistema judicial.

Ahora bien, esa dilación extraordinaria, sin embargo, no justifica la atenuación muy cualificada pretendida.

El Tribunal Supremo sostiene que, para su aplicación como muy cualificada, se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas ( TS 1-3-2011; 4-6-2014; 10-3-2015; 29-5-2018).

Habiéndose introducido en los pronunciamientos más recientes una suerte de límite temporal como criterio genérico para delimitar la apreciación de la atenuante como simple y como muy cualificada. Así, se pronuncian sentencias que manifiestan que la estimación de esta atenuante como muy cualificada se suele apreciar en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los 8 años de demora entre la imputación del acusado - encausado- y la vista oral del juicio (TS 21-4-2014; 22-3-2018), citando como ejemplo las siguientes sentencias: TS 3-3-03 ( 8 años de duración del proceso); TS 8-5-03 ( 9 años de tramitación); TS 21-3-02 ( 9 años); TS 15-1-07 ( 10 años); TS 12-3-08 ( 15 años de duración); TS 12-2-08 ( 16 años); TS 25-5-12 ( 10 años); TS 9-10-12 ( 10 años); TS 30-1-13 (8 años).

Es verdad que, junto al marco temporal, algunas resoluciones toman en cuenta para apreciar la especial cualificación de la atenuante el hecho de que, como consecuencia de la dilación, el encausado haya sufrido 'un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple' (TS 17-10-09; 29-1-15). Es de destacar a este respecto que mientras algunos pronunciamientos exigen ese perjuicio adicional como elemento cumulativo al de la inusitada dilación ( STS 10-3-2015), en otras resoluciones el perjuicio extraordinario puede ser suficiente para apreciar la atenuante como muy cualificada. Ejemplo de esta última línea jurisprudencial es la que considera que la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá también, cuando la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, 'venga acompañada de un plus de perjuicio para el encausado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el encausado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales» ;( STS 25-9-2- 12; 19-4-2016 y 12-7-17).

Pues bien, en este caso, ni bajo el primer parámetro (límite temporal) ni por el segundo (perjuicio muy superior) está justificada la aplicación de la misma como muy cualificada, el periodo de tiempo no alcanza al límite inferior (alrededor de 8 años), sin que la alegación de la parte encuentre cobertura sin más en que se trata de una causa simple y sin complejidad cuando tampoco se puede obviar que también se ha producido por causas sobrevenidas ajenas como la coincidencia de señalamientos del letrado o la declaración de estado de alarma.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Alberto y Luis Manuel contra la sentencia de 15 de octubre de 2.021 dictada en el Procedimiento Abreviado 191/2016 Juzgado de lo Penal Número Tres de Ciudad Real, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el Nº 1 del Art. 849 de la LECriminal que habrá de prepararse en la forma prevista en los Arts. 854 y 855 LECr. dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.