Sentencia Penal Nº 33/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1514/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0007251

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1514/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 185/2019

Apelante: D./Dña. Manuel

Procurador D./Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO

Letrado D./Dña. JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 33/2022

Ilmos/as Sres/as MAGISTRADOS:

Dª. Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

D. JESÚS GOMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 185-2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido por un delito de hurto, siendo apelante Manuelrepresentado/a por el/la Procuradora Sra. Pulgar Jimeno y asistido por el/la Letrado D. José María Gómez Rodríguez , y apelado el Ministerio Fiscal venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 11 de junio de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque:

'Ha resultado acreditado y así se declara que el acusado don Manuel, en concierto con dos individuos, uno de ellos menor de edad respecto del que se siguen otras diligencias, el día 8 de enero de 2017, sobre las 13 horas, accedieron al establecimiento DIRECCION000 sito en C/ DIRECCION001 de Madrid y se apoderaron de diversas prendas de ropa, cuyo precio ascendía a un total de 774'35 €, huyendo del lugar; siendo interceptados por funcionarios policiales en las inmediaciones recuperándose la mercancía cuyos dispositivos de alarma habían cubierto con aluminio impidiendo así su activación a la salida del establecimiento. El presente procedimiento se ha encontrado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 9 de abril de 2019 y el 28 de junio de 2019 al día de la celebración del juicio 7 de junio de 2021

Y el FALLOes de tenor literal siguiente:

'CONDENO a Manuel, como autor de un delito continuado de hurto ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6 Cp , a las penas, de TRES MESES Y UN DÍA de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación letrada de Manuel, se interpuso el presente recurso alegando: 1.Nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva. Falta de pronunciamiento acerca de todas las cuestiones expresadas en nuestra solicitud de aclaración. 2.Incongruencia entre los hechos probados, los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia. Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3.Subsidiariamente, ausencia de prueba en cuanto al precio de venta al público de los efectos hurtados. Delito leve de hurto. 4.Subsidiariamente. Ausencia de una libre disposición de las prendas sustraídas. Tentativa. 5.Subsidiariamente. Participación accesoria del Sr. Manuel en el proyecto delictivo y no necesaria para la ejecución del delito. Complicidad. 6.En caso de estimación de los motivos cuarto y quinto. Procedente aplicación de la pena mínima rebajada en tres grados.

TERCERO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día veinticuatro de enero.

CUARTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado penal condena a Manuel como autor de un delito consumado de hurto del art. 234.1 y 3 del Código Penal, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP, a la pena de tres meses y un día de prisión.

Frente a dicha sentencia condenatoria se alza en apelación el condenado en base a los motivos que han quedado reflejados en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, y que de manera resumida podemos sistematizar en: (i) vicio de incongruencia omisiva, supuestamente determinante de la nulidad de la sentencia, al no haber dado la sentencia oportuna respuesta a todas las pretensiones alegadas por la parte, y ello, pese a haber interesado una expresa aclaración/rectificación de la sentencia; (ii) error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; (iii) con especial incidencia del error de valoración probatoria en cuanto al precio de venta al publico de los efectos hurtados; y, por ultimo, infracción de precepto penal en cuanto (iv) el hecho debiera haber sido considerado en grado de tentativa, y no consumado, y (v) la participación accesoria del hoy recurrente debió llevar a considerar su intervención como simple partícipe no necesario, es decir, mero cómplice.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos del recurso se interesa la nulidad de la sentencia del juzgado penal, para que se proceda a dar adecuada respuesta a la totalidad de los planteamientos suscitados en su solicitud de aclaración de fecha 17 de junio de 2021, referidos tanto a las calificaciones jurídicas alternativas respecto de la conducta enjuiciada, del grado de ejecución alcanzado y efectiva participación del acusado, como a la expresa impugnación del ticket de caja aportado y obrante al folio 31 de la actuaciones.

Sobre la incongruencia omisiva tiene dicho el Tribunal Supremo de forma constante (ver STS 10/2018 del 15 de enero de 2018; ROJ: STS 16/2018) que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse por otras vías.

Es cierto que el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia. Esta, además, debe contener las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Es un imperativo constitucional ineludible ex artículos 24 y 120, ambos, CE. Deber constitucional de motivación que no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido. Pero sí que las razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio. El deber de motivación no se mide por parámetros de excelencia en la respuesta, sino de suficiencia explicativa de las razones ofrecidas que permita, entre otros objetivos, que la parte que se ve afectada por lo decidido pueda conocer el por qué y, en lógica correspondencia, poder combatirlo mediante el oportuno ejercicio de los recursos. Entre otras muchas STS, 246/2021 17 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1229/2021)

El derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, de contenido complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada.

Ahora bien, la motivación puede ser escueta siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico. No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero si a que el razonamiento que contenga, constituya, lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

No debe confundirse la respuesta motivada a la pretensión de la parte con la necesaria respuesta individualizada a todas y cada una de las argumentaciones. De ahí que sean admisible la motivación pro remisión e incluso la motivación o decisión tácita, cuando la decisión del órgano judicial es por si incompatible con las pretensiones alternativas introducidas por la parte.

Haciendo aplicación de la anterior doctrina al caso debatido, ya podemos concluir que la validez o no del ticket, aportado y unido al folio 31 de las actuaciones, para tener por acreditado el valor de los efectos sustraídos es una cuestión fáctica que no tiene cabida dentro del vicio de incongruencia omisiva, y que podrá ser objeto de impugnación por otras vías, como de hecho así verifica el tercer motivo del recurso, pero no tiene cabida en este motivo, ni podría dar lugar a la nulidad de la sentencia, sino, en caso de estimación, a la efectiva rebaja de la calificación jurídica a un simple delito leve.

En cuanto a la supuesta falta de respuesta a las calificaciones alternativas planteadas como delito leve de hurto, delito de receptación, o delito de hurto en grado de tentativa, que, remarca el recurso, ya se planteaban en el escrito de calificación y no fueron introducidas de forma sorpresiva por vía de informe como, dice, indica la sentencia, tampoco pueden estimarse la queja del recurrente. La solución al problema planteado es clara. No era necesaria mayor argumentación judicial en tanto que dichas hipótesis alternativas son incompatibles como la decisión judicial contemplada en la sentencia impugnada. Si la magistrada ha considerado acreditado que los hechos probados son constitutivos de un delito de hurto consumado del que es autor el acusado, su decisión podrá ser acertada o errónea, lo analizaremos al responder a los motivos por infracción de precepto legal, pero lo que no tiene sentido es que se diga que la resolución debía justificar por qué no considera el hecho intentado o la participación accesoria, cuando ya se ha pronunciado de forma expresa al considerar el hecho consumado y la participación a titulo de autor, insistimos, que otra cuestión es que la decisión sea acertada y esté debidamente sustentada en la adecuada motivación del razonamiento judicial sobre la prueba practicada. Como ya hemos anticipado la respuesta a la pretensión no significa una exhaustiva, farragosa y rutinaria respuesta a todos y cada uno de los argumentos, algunos meramente retóricos o especulativos, de la parte. El motivo no puede ser estimado.

TERCERO.- 1.En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece de forma reiterada que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto constitucionalmente obtenida como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

2.Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS 271/2012, de 9 de abril). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

En cuanto al alcance de la revisión probatoria propiamente dicha, si existe prueba de cargo valorada correctamente, de manera lógica, coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y/o, en su caso, criterios del saber científico, tal valoración ha de ser mantenida, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de comparar conclusiones, sino solo si la condena dictada por el tribunal sentenciador tiene asiento en el discurso valorativo que le lleva a ello. En definitiva, corresponde al juez ante cuya presencia se practica la prueba su valoración, porque es él quien goza de los principios de inmediación y contradicción, y a este órgano de apelación revisar la estructura racional de esa valoración, no entrar en un nuevo proceso valorativo, porque carecemos de esos principios.

Es por ello que, al recurrente, no le ha de bastar con reiterar sus argumentos, o exponer la versión de su patrocinado, sino que habrá de demostrar el error o arbitrariedad del parecer judicial.

El tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4; 271/2012, de 9-4 , etc.).

Ello no obstante, conviene recordar la jurisprudencia del TS que tiene también establecido de forma reiterada que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma directa de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras).'

La atribución en exclusiva al juez de instancia de la valoración de la prueba personal, con pleno respecto al principio de inmediación, no impide al Tribunal Supremo precisar que tales atribuciones no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de revisión en vía de recurso, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6 . Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; y 398/2010, de 19 de abril ).'

3.Lo primero que hay que reconocer es que la sentencia impugnada contiene de diversos defectos: (i)el relato de hechos probados es manifiestamente mejorable, adolece de falta de rigor, es mínimamente descriptivo y como veremos imposibilita tener por ciertos alguno de los datos que sustentan la calificación como un delito de hurto consumado, (ii)la parte dispositiva habla de hurto continuado, en lo que debemos entender por un error de transcripción con consumado, pues, pese a lo que luego diremos, dicha hipótesis de la continuidad no fue sostenida por el Ministerio Fiscal ni se le dedica una sola mención en la fundamentación jurídica; (iii)califica el hurto en su modalidad agravada del párrafo tercero que eleva la pena mínima a la mitad superior de la pena prevista para el tipo básico del número 1 del art. 234 CP, pero luego no la tiene en cuenta a la hora de la dosificación punitiva.

4.Ahora bien, el juzgado penal contó con prueba de cargo suficiente como son los dos agentes de la policía local, que no solo observan las maniobras previas que determinan la existencia del concierto: uso del vehículo, no sólo para desplazarse sino como apoyo logístico imprescindible y vía de escape. Observación de los tres individuos y las conductas desarrolladas, y lo que es determinante incautación no solo de la prenda de abrigo que porta al salir y no llevaba el entrar en el centro comercial, sino también del resto de prendas en el interior del vehículo, todas ellas pertenecientes a idéntico comercio y con un mismo sistema de inutilización de los mecanismos de alarma, al tiempo que se les incauta a los autores restos del papel de aluminio utilizado para tal fin. El recurso, en legitima defensa de los intereses de su patrocinado, pone el foco en las deficiencias de la sentencia, pero orilla que el juez ha contado con múltiples datos indiciarios de alto contenido incriminatorio: la incautación de todas las prendas de un mismo establecimiento, todas ellas con el sistema de alarma intacto pero inutilizado con papel de aluminio, depositadas en un vehículo en las proximidades en el que resta uno de los autores previamente concertados en ejecución del papel asignado, para dar cobertura y facilitar la posterior marcha, son datos valorados junto con el hallazgo en poder de los detenidos del material utilizado para la neutralizar de los sistemas de alarma, unido a un reconocimiento espontáneo que reflejaron los agentes en el atestado.

5.Por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o, mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba. ( STS 815/2016 de 28 de octubre)

El Tribunal Constitucional (ver STC 117/2000 y 15/2014) ha sostenido que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, y ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

En cuanto a la forma de analizar los indicios debe alertarse frente al error de pretender valorarlos aisladamente, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas). El análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ha señalado la Sala Segunda TX, por ejemplo en las sentencias de 24 de octubre de 2000 y 21 de enero de 2001.

De forma concluyente la STS 922/2021 de 24 de noviembre ( ROJ: STS 4249/2021) establece:

'Pero en materia de valoración probatoria, singularmente si manejamos prueba indiciaria, hay que estar el examen global de todo el material. Un listado de pruebas o indicios separados y no relacionados es fórmula analítica desenfocada. Pueden resultar todos y cada uno de los indicios manifiestamente insuficientes para provocar la convicción que exige una condena ( certeza más allá de toda duda razonable); pero, entrelazados y combinados entre sí, pueden tejer una tupida red que cierre el paso a cualquier versión alternativa a la culpabilidad que haga claudicar a cualquier duda. Eso sucede aquí.

El discurso de la recurrente se hilvana a base de deconstruir el cuadro probatorio. En lugar de analizarlo en conjunto (como es obligado por exigencias, no ya jurídicas, sino de pura experiencia humana), va extrayendo uno a uno sus componentes para, fuera de su contexto y entorno, concluir -con relativa razón- que cada elemento aislado no acreditaría por sí la comisión del delito.

Pero es que cuando los entrecruzamos y los examinamos conjuntamente se comprueba que ese cuadro indiciario solo puede ser explicado satisfactoriamente desde la versión que la sentencia da como probada. No es la metodología usada por el recurso -análisis atomizado- un sistema racional de valoración de la actividad probatoria. En los supuesto de prueba indiciaria la convicción surgirá del entrelazamiento de todos los datos y no de su examen desagregado y solitario.'

Ya hemos anticipado como la incautación de las prendas, debidamente interpretada en un contexto espacial y temporal muy concreto definido por el resto de datos aportados por los agentes policiales y la empleada del comercio donde se habían previamente sustraído, unido al hallazgo en poder de los tres acusados del material utilizado por enervar el funcionamiento de los medios de alarma, son indicios múltiples, variados, plenamente acreditados que concluyen de manera unívoca en la participación conjunta de todos ellos en la ideación y ejecución concertada, como de hecho reconocieron espontáneamente al ser preguntados por el origen de las prendas.

6.Como indica alguna sentencia reciente del TS hay que diferenciar aquello que es inmotivable, por carecer de soporte probatorio, de aquello que no se ha motivado correctamente por una falta de adecuado desarrollo argumentativo del razonamiento judicial sobre la prueba practicada, lo que puede ser corregido bien mediante la nulidad y nueva redacción, o incluso completando la motivación en fase de recurso cuando la prueba es concluyente y clara. Esta segunda opción es por la que opta la Sala. Pese a la redacción excesivamente lacónica y ayuna de un contenido descriptivo suficiente del relato de hechos probados, si podemos considerar que ha existido prueba suficiente y se habla de forma precisa de (i) concierto previo, (ii) incautación de las prendas sustraídas sin abonar su importe valor superior a 400 euros y (iii) todas ellas con los sistemas de alarma instalados e inutilizados mediante uso de papel aluminio. En ese punto, aunque el relato pudiera haber sido más preciso y detallado, no se aprecia incongruencia entre las aserciones fácticas sucintamente contempladas y su correspondiente valoración jurídica. El que solo uno fuera visto acceder al interior del comercio no impide que por parte de los agentes de policía fuera suficientemente descrita la actividad de los tres componentes del grupo para hablar de concierto, o que la expresión 'huyendo del lugar' utilizada no pretende significar carrera, precipitación o persecución, sino abandono, salida del establecimiento. No es utilizado ese dato como elemento incriminatorio, ni tampoco puede ser considerado como refutación el hecho de que no se mostraran nerviosos o no intentaran huir, en el sentido propio del término. Cuestión distinta sucede respecto del grado de ejecución alcanzado, que se analizará individualizadamente al responder al motivo (iv), pero que ya podemos avanzar que en la forma que se describen los hechos no cabe apreciar disponibilidad

CUARTO.-Uno de los argumentos básicos del recurso es que no puede otorgarse validez probatoria alguna al ticket de caja aportado por el centro comercial al atestado, unido al folio 31, que debe ser considerado un simple documento privado debidamente impugnado y no ratificado por su autor en el acto del juicio, lo que debe llevar a no considerar acreditado el valor de las prendas por encima de 400€, debiendo, en consecuencia calificarse el hecho como un mero delito leve.

El recurso no puede ser estimado. De una rutinaria impugnación de un documento que se limita a reflejar la referencia de cada un de las prendas incautadas y su correspondiente previo de venta al público pretende alcanzar la defensa del acusado unas consecuencias inusitadas. De todo es sabido que para determinar el valor de los objetos y mercancías sustraídas en establecimientos comerciales abiertos al público se estará, conforme dispone el ultimo párrafo del art. 365 de la LECrim. al precio de venta al público, concepto ya aclarado y examinado por la jurisprudencia, superando antiguas polémicas sobre el valor de coste, el descuento del beneficio industrial o la problemática de la inclusión de los impuestos. Y ese dato de sencilla y fácil comprobación (el precepto se introdujo, en el año 2009, para facilitar el enjuiciamiento rápido o inmediato de terminadas conductas flagrantes y cuya instrucción se prevea sencilla, conforme al modelo reincorporado o reimpulsado de los denominados procedimientos para el enjuiciamiento rápido, o inmediato de determinados delitos, del titulo III del Libro IV de la LECrim.) lo puede introducir en el acto del juicio el propio agente de policía que recuperó la prenda si aun tenían la etiqueta de venta con el precio, documentalmente mediante la propia exhibición de la etiqueta, o cualquier empleado que pueda atestiguar la comprobación entre la prenda y su efectivo precio de venta al público. Ello se facilita con los denominados 'tickets de caja' que se suelen acompañar en este tipo de atestado, que no son sino una verificación y comprobación del precio de venta al publico de las prendas recuperadas. Visionada la grabación y escuchadas las declaraciones del agente policial que se dirigió al comercio y de la empleada, que, tras realizar las verificaciones en el departamento correspondiente confeccionó u observó como su compañero confeccionó dicho ticket de caja, es prueba de cargo más que suficiente, careciendo de sentido la pretensión de que comparezca alguna persona con poderes legales de representación de la entidad mercantil propietaria del centro comercial para ratificar ese dato que, insistimos, cualquiera que haya tenido la prenda etiquetada en su poder puede verificar. La calificación como delito menos grave al superar el valor las prendas sustraídas los 400 euros es correcta y contó con prueba suficiente de cargo.

QUINTO.- 1.El segundo de los argumentos impugnatorios (motivo v) hacía referencia a la participación accesoria del hoy recurrente, que solo habría reconocido hacer labores de transportista, por lo que debió llevar a considerar su intervención como simple partícipe no necesario, es decir, mero cómplice.

2.La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha establecido una doctrina sobre la denominada coautoría por dominio funcional del hecho que podemos sintetizar en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría .

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución de hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que se éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho que a todos pertenezca.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

3.De la aplicación de la anterior doctrina al supuesto planteado en el recurso se deriva la desestimación del motivo. No es necesario que se demuestre que fue uno de los que accedió al centro comercial y sustrajo las prendas, basta con que en ejecución del plan previsto realice labores de traslado, apoyo logístico para el almacenamiento y depósito temporal de las prendas que iban sustrayendo, vigilancia y facilitación de la huida. De hecho, el motivo pretende ampararse en la simple dificultad de los testigos para identificar la conducta de cada uno de los tres participes, y de ahí que el recurrente se identifique como el que quedó fuera junto al coche, pero olvida que todos estaban de acuerdo, todos portaban papeles para la inutilización de las prendas y quedó al cuidado de las que se habían ido sustrayendo.

SEXTO.-El tercero de los motivos de ataque del recurso era considerar que los hechos tal y como aparecían descritos debían ser considerados en grado de tentativa. En este punto lleva razón el recurrente, aunque, como veremos, ello no tendrá repercusión en la pena final imponible.

Las aserciones contempladas en el relato fáctico, que no pueden ser objeto de modificación in peius, no permiten dar como acreditado que hubiera existido una mínima disponibilidad. De hecho, si que la hubo, pues sin duda elmodus operandiconsistió en ir sustrayendo, una a una, las prendas de vestir, intentado no superar los 400 euros en cada uno de los apoderamientos por si eran sorprendidos no superar el umbral del delito menos grave, y depositándolas en el interior del vehículo. Sin duda debieron intercambiarse la tarea de acceso al centro y sustracción de las prendas, pues siendo todas del mismo departamento habría que evitar levantar sospechas por presencia reiterada y ello explica que todos portaran el papel de aluminio para inutilizar las alarmas. No tiene explicación plausible que no se hubieran sustraído ese mismo día teniendo en cuenta que todas las prendas recuperadas aún tenían instalados los sistemas de alarma neutralizados con papel plata, signo inequívoco que acaban de ser sustraídos escasos instantes antes, pues nadie porta durante días el objeto de una sustracción con los signos evidentes que así lo acreditan. Todas las prendas fueron reconocidas como pertenecientes al comercio con las correspondientes etiquetas y referencias del centro comercial junto al que estaba aparcado el vehículo. Nadie se pone tampoco en plena vía publica y en las proximidades del comercio de donde se han sustraído a arrancar los sistemas de alarma de una prenda con el cuidado mínimo exigible para no deteriorarla y reducir así su valor. Ello hubiera debido llevar, de describirse de forma correcta en el relato de hechos probados lo realmente acontecido, a la consideración del delito no solo como consumado, sino como un evidente delito continuado, por más que la continuidad no tuviera especial efecto penológico si ninguna de las prendas individualizadamente alcanzaba pro si sola los 400 euros, algo que tampoco se describe de manera correcta en el relato de hechos probados.

SEPTIMO.-La estimación del anterior motivo determina que la correcta calificación jurídica, conforme al relato de hechos probados, es un delito de hurto del art. 234 del apartado primero, por superar los 400 euros, y tercero al haber sido desactivados los medios de alarma instaladas en las prendas, en grado de tentativa, del que seria coautor el acusado, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

La pena del tipo básico, de seis a dieciocho meses de prisión, debe imponerse en su mitad superior, -de doce a doce dieciocho meses-, al aplicarse el subtipo agravado del apartado 3.

Al calificarse de mera tentativa, por las deficiencias del relato probatorio, hay que rebajar la pena en un grado por aplicación de lo dispuesto en el art. 62 CP, lo que la situaría entre seis a doce meses de prisión.

La apreciación de una atenuante cualificada obliga, a la rebaja de grado por mor del art. 66.12ª CP, que dejaría la horquilla punitiva final de entre tres a seis meses de prisión. Como quiera que ya se le aplicaba la pena de tres meses y un día, no es necesario proceder a la rebaja.

OCTAVO.No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Manuel contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2021 dictada en Juicio Oral núm. 185-2019 del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el solo sentido de aclarar que el penado es condenado como coautor de un delito de hurto de los apartados primero y tercero del art. 234 CP, ya definidio, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancias modificativa atenaunte de dilaciones indebidas como cualificada, manteniéndose la misma pena de TRES MESES Y UN DÍAde prisión, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en Madrid a ____________. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.