Sentencia Penal Nº 33, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 164 de 05 de Mayo de 2000

Fundamentos

Rollo 164/99

Juzgado de Instrucción N° 3 Betanzos

Procedimiento 67/98

N U M E R O       33/2.000

La Coruña, a cinco de mayo de dos mil.

      LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON MIGUEL HERRERO DE PADURA PRESIDENTE, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, ha pronunciado

E N  N O M B R E   D E L    R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A

      Vista en juicio oral y público la causa que con el núm. 67/98 tramitó el Juzgado de Instrucción N° 3 de Betanzos, por procedimiento abreviado y DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, figurando como acusador el MINISTERIO FISCAL, contra el inculpado ANTONIO P, hijo de José e Isabel, nacido en Ferrol, el 11 de marzo de 1974, con domicilio en Ferrol,; representado por el Procurador Sr. BEJERANO FERNANDEZ y defendido por la Letrada Sra. CASEIRAS ARROYO. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

A N T E C E D E N T E S

      PRIMERO: El procedimiento de referencia que se incoó por auto de fecha 10 de agosto de 1998, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 10 de abril, fecha en que se celebró con la asistencia de las partes.

      SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238 n°2 y n° 3, 240, 241 n° 1 y n° 2 del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Antonio P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de prisión de tres años y seis meses y costas; e interesando que indemnizara en concepto de responsabilidad civil a Pablo Rodríguez Lorasque Vázquez en la cantidad que resulte una vez se tasen pericialmente los objetos sustraídos.

      TERCERO: La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS

      Como tales expresamente se declaran:

      Que en hora no concretada del día 4 de febrero de 1998 el acusado Antonio P, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, en la Urbanización "E " de la localidad de Perbes, partido judicial de Betanzos, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, se dirigió a uno de los chalets adosados de dicha urbanización, propiedad de Luis Rodríguez Lorasque, y colocando un andamio que allí se encontraba, se subió a él, y rompió una ventana corredera de doble hoja, accediendo a su interior. Una vez dentro sustrajo dos juegos de sabanas, botellas, medicinas, un casco de moto color blanco marca Shoie con pegatina azul, un casco tipo simple blanco con pegatina roja y otra pegatina tiburón, una cazadora de cuero negra NZI y la motocicleta de marca "Yamaha". La moto se encontraba con un candado sujeta al pasamanos de la escalera, abriendo el acusado dicho candado con la llave que previamente había cogido en la citada casa. La motocicleta fue recuperada el día 7 de febrero de 1998 con las llaves puestas y uno de los cascos.

F U N D A M E N T O S   D E   D E R E C H O

 PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238 n° 1 y n° 2, 240, 241 n° 1 y n° 2 del Código Penal. Aún cuando el Ministerio Fiscal en su calificación de los hechos hace mención a la concurrencia de las circunstancias n° 2 y n° 3 del artículo 238 del Código Penal, es claro que realmente concurren las expresadas en el n° 1 y n° 2, de conformidad a los términos del propio relato fáctico contenido en dicho escrito de conclusiones. El Código Penal en su artículo 237 al definir el delito de robo exige que la fuerza en las cosas ha de realizarse para acceder al lugar donde se pretende consumar el hecho delictivo (SSTS 8 julio 1998, 6 y 18 octubre de 1999).

 La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ante la ausencia de una definición legal de escalamiento, ha sido constante al sostener desde antiguo que su concepto no debe ser entendido gramaticalmente, sino teológicamente, y que por tanto incluye supuestos que pueden no coincidir con formas de acceso a un inmueble que hayan requerido el uso de una escala, integrándose por todos aquellos supuestos de entrada en un local cerrado por lugar distinto al destinado al efecto, esto es, una penetración subrepticia al margen de las normales vías de acceso, cualquiera que sea la altura del acceso (SSTS, entre otras muchas, de 5 de diciembre 1952, 23 octubre de 1957, 15 febrero 1958, 1 abril 1964, 5 marzo 1969, 16 febrero 1976, 10 julio 1986 22 enero y 6 febrero de 1988, 13 junio 1992), destacando la doctrina más reciente que lo realmente transcendente es que el agente logre acceder a los bienes inmuebles por vía insólita o desacostumbrada, por cualquier medio comisivo que no sea natural, ni aquel de que usualmente se valen los titulares de dichos bienes para llegar a ellos (SSTS 9 diciembre 1981, 10 marzo, 16 junio y 8 noviembre 1983, 31 mayo y 28 junio 1985, 18 febrero, 21 abril y 3 noviembre 1989). Estimándose que el escalamiento constituye una actividad de astucia, destreza, agilidad, sin violencia o fuerza en sentido material o vulgar, (SSTS, entre otras, de 29 marzo 1982 y 7 febrero 1987), la sentencia de 20 de marzo de 1990 aclara que debe apreciarse sólo cuando se exteriorice una efectiva energía criminal comparable a la que caracteriza el empleo de la fuerza en las cosas, que suponga una superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad. Recoge la STS de 28 de octubre de 1992 que en todo caso se considera el acceso por una ventana al lugar de la sustracción o apoderamiento como escalamiento determinante de un robo con fuerza en las cosas (SSTS 2 junio 1969, 19 diciembre 1970, 22 mayo 1972), cualquiera que sea la altura o distancia del suelo y sin necesidad de que medie fractura alguna (SSTS 10 julio y 10 diciembre 1986, 21 abril y 3 noviembre 1989, 20 marzo 1990, 4 noviembre 1991), siendo independiente que tal ventana esté con o sin cristal o abierta (SSTS 7 mayo 1962, 26 marzo 1968, 21 abril 1989, 3 noviembre 1989, 4 noviembre 1991 y 9 marzo 1992). Es así, que en el presente caso, ya sólo el hecho de que el sujeto activo de la sustracción haya penetrado al interior del inmueble por una de sus ventanas integra la circunstancia de escalamiento que tipifica el delito de robo, que concurre además en un propio sentido gramatical al haber sido empleado un andamio a modo de escala.

      La fractura de puerta o ventana se entiende referido, conforme a la doctrina jurisprudencial recaída al efecto, "no sólo a los supuestos más estrictos de rompimiento, sino también a todos aquellos en que merced a una fuerza física o instrumental aplicadas a las puertas o ventanas cerradas, o sus mecanismos o dispositivos destinados a asegurarlos o reforzarlos, impidiendo que los franquee fácilmente, se logre allanar el impedimento y obstáculos que representa para el acceso a los locales en los que se incorpora" (STS 31 octubre de 1990, haciéndose eco de la de 22 de enero de 1988) .

      El concepto que de casa habitada da el propio Código Penal a los efectos del delito de robo en el artículo 241, como "albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar", difiere claramente de lo que es el lugar de "residencia habitual" de las personas, de ahí que sea doctrina jurisprudencial reiterada que ha de entenderse por tal no sólo la que está real y permanentemente ocupada por una persona o familia que en ella vive, sino que la sirve a dichos fines de habitación en épocas determinadas o inciertas, ya que la temporal u ocasional ausencia de moradores no priva ni puede privar a una casa de tal carácter cuando, por su destino, esté en condiciones de constituir un hogar de una o más personas, considerándose como tal lo que hoy en día se llama "segunda vivienda" (SSTS, entre otras muchas, de 28 abril 1980, 21 diciembre 1982, 19 mayo 1986, 11 mayo 1988, 11 febrero, 17 abril y 28 diciembre 1989, 1 marzo 1990, 8 julio 1991, 27 febrero 1992 y 19 julio 1993). También respecto a tales viviendas se cumple la ratio legal de la agravación de superponerse al atentado patrimonial la violación del hogar que, aunque vacío de personas en el momento de perpetrarse el delito de robo, también tal ausencia ha de reputarse accidental en cuanto pueden regresar inopinadamente al mismo, con el riesgo de ataque para tales moradores. En este caso concreto si bien el chalet en donde se perpetraron los hechos se hallaba cerrado, su propietario manifiesta que constituye su residencia en epocas de vacaciones, y acuden allí fines de semana.

 SEGUNDO: El acusado Antonio P es responsable de dicho delito a título de autoría (artículos 27 y 28 del Código Penal). El mismo, reconoce lisa y llanamente en su declaración en el acto del Juicio Oral que penetró en la vivienda y que para ello utilizó un andamio, que una vez en su interior se apoderó de un casco y de una moto, no recordando si cogió alguna cosa más. Que circuló algo con la moto y la dejó a unos dos kilómetros.

      Tal reconocimiento resta toda transcendencia al resultando de las pruebas dactiloscópicas realizadas, las cuales determinan que una de las huellas dactilares recogidas en la parte interior del cristal de una de las ventana manipuladas por los autores se corresponde con las impresiones del dedo anular de la mano derecha del acusado, existiendo al menos dieciséis puntos característicos coincidentes. Dicho informe es ratificado en el acto del Juicio Oral por los Guardias Civiles diplomados en Técnica Dactiloscópica que lo elaboraron, resaltando que dieciséis puntos es un número elevado, pues, bastarían diez o doce para establecer la identidad con total seguridad.

      Pese a que a preguntas formuladas por la defensa el acusado manifiesta que la ventana a través de la cual penetró estaba abierta, que no rompió nada y que la moto tenía las llaves puestas, tanto las declaraciones prestadas por el propietario de la vivienda y su hijo como la inspección ocular practicada por la Guardia Civil dejan claro que ello no fue así. Así, el primero manifiesta que acostumbran a bajar las persianas. El segundo, que tanto la puerta como la ventana estaban forzadas, siendo contundente cuando a preguntas de la defensa responde que la ventana no pudo quedar abierta y que la moto estaba con un candado. El resultado de la inspección ocular puso de manifiesto que la ventana utilizada para acceder a la vivienda mediante el uso del andamio resultó forzada(folio 3).

      TERCERO: No concurre en el presente caso circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

      CUARTO: No concurriendo en el acusado Antonio P circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, en atención a la entidad concreta del ilícito, la personalidad de dicho acusado, y demás circunstancias concurrentes, procede imponerle, dentro de la órbita punitiva establecida en el artículo 241 del Código Penal, la pena de dos años de prisión. Al amparo de lo establecido en el artículo 56 del Código Penal procede imponer como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      QUINTO: Conforme al artículo 123 del Código Penal aplicable, las costas se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

      Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

      Que debemos condenar y condenamos al acusado Antonio P como autor penalmente responsable del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo a que en concepto de responsabilidad indemnice a Pablo R en la cantidad en que sean tasados pericialmente los objetos sustraídos.