Sentencia Penal Nº 330/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 173/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 330/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

SUSANA MARTINEZ DEL TORO

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 173/2010

P.ABREVIADO NÚM. 130/2009

En la ciudad de Cádiz a veintinueve de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Juan Alberto . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 28/04/10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"ºQue DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Juan Alberto , mayor de edad y con antecentes penales concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta de vejaciones injustas a la pena de 4 días de localización permanente, así como a la pena de prohibición aproximación a la perjudicada Doña Mercedes , a su domicilio o lugar de trabajo y en todo caso a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicar con la misma por cualquier medio durante el tiempo de 6 meses, y lo anterior con imposición al condenado del pago de las costas al juicio.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Juan Alberto y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado. Alega error de hecho en la apreciación de la prueba documental obrante en autos (diligencia de la Señora Secretaria), así como la prueba testifical practicada. Niega que realizara las llamadas ni el envío de mensajes que se le imputan, por lo que no concurren los elementos objetivos ni subjetivos del tipo. Que ya en fase de instrucción declaró que no son ciertos ninguno de los hechos y en el acto del juicio negó nuevamente, dejando patente que no sabe mandar mensajes de texto y no se ha practicado prueba documental, pericial o testifical alguna que acredite que el autor de las llamadas o del envío de mensajes sea su mandante. Que respecto de las llamadas perdidas y mensajes de texto no se ha practicado prueba alguna documental ni testifical que acredite que sea su representado el que las hiciera y que la diligencia de la Sra. Secretario lo único que acredita es la existencia de unas llamadas perdidas (no contestadas) y unos mensajes de texto realizados desde un número móvil, pero no que fueron realizadas por su representado. Que tampoco acredita nada en dicho sentido el subjetivo testimonio de la denunciante y del hijo, cuya relación con su padre es mala y reconoció en el acto del juicio que vive con su madre y ante la problemática conyugal desde el principio ha tomado partido por ella. Que resulta llamativo que respecto de los mensajes se diga en la sentencia que la denunciante manifieste "no teniendo dudas ninguna de que eran de él". Que a lo sumo, la denunciante podría tener una presunción o una suposición, pero jamás la evidencia de quien remite un mensaje de texto. Que respecto de la agenda ha quedado acreditado que en ningún momento se acercó al domicilio de la denunciante o a la puerta del mismo para recoger la agenda, por lo que no concurren los elementos objetivos ni subjetivos del tipo. Que su mandante lo ha negado en instrucción y en el juicio y sólo tenemos el subjetivo testimonio de la denunciante y su hijo testigo, frente a la versión de su mandante, sin que exista motivo alguno para dar mayor credibilidad a aquéllos que a éste. La denunciante en instrucción manifiesta que dejó la agenda en el buzón y sin embargo su hijo José María declara que la devolvió dejándosela en el trabajo, y en el acto del juicio manifestó expresamente que no sabe nada de mensajes o notas en la agenda. Que ante tales contradicciones, la única versión que debe prosperar es la de su mandante que siempre ha sostenido lo mismo, que no devolvió la agenda. Que en relación con que "ha ido al bar que se encuentra debajo de la vivienda de la perjudicada" recogido los hechos probados, en ningún momento ha quedado acreditado que se acercara al citado bar una vez que le fue notificada la orden de alejamiento. Que lo ha negado en todo momento y sólo tenemos el subjetivo testimonio de su hijo. Según la denunciante, su hijo mayor Juan Alberto , es el que le cuenta lo de los supuestos hechos del bar, pero después se comprueba que el que declara sobre lo del bar es el hijo menor, José María. No ha quedado acreditado mínimamente que su defendido en el período de tiempo a que se refiere la denuncia haya merodeado los alrededores del domicilio ni haya ido al bar que está debajo de la vivienda de la denunciante. Que es tal el cúmulo de contradicciones que no ha quedado acreditado quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado. Que respecto de la supuesta camiseta sólo tenemos nuevamente la versión contradictoria, en este caso exclusiva, de la denunciante. Respecto de las supuestas notas en el cristal del coche de la denunciante no se ha practicado prueba alguna que lo acredite. Finalmente respecto del supuesto encuentro cerca del Instituto La Alcazaba cuando la perjudicada venía en ciclomotor en compañía de doña Salvadora de su trabajo, recogido en los hechos probados, de la rotunda declaración de su representado ha quedado acreditado que en ningún momento insultara a la denunciante ni que se aproximara a la misma para insultarla, por lo que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sólo tenemos el subjetivo testimonio de la denunciante y de su amiga íntima la testigo Doña Salvadora . Que existe una contradicción fundamental entre ambas versiones, pues la denunciante dice en su denuncia que su representado le salió al encuentro, y en su declaración ante el Juzgado que se acercó a ella personalmente en una rotonda, y sin embargo la Señora Salvadora dice, "al coger una rotonda que hay cerca del Instituto Alcazaba se encontraron de frente al denunciado". Que esto no es baladí, puesto que la no acreditación de la falta de vejaciones en las supuestas notas en la camiseta, la agenda y el coche, desacreditan asimismo que en dichas supuestas ocasiones se produjeran los supuestos quebrantamientos denunciados. Que solo tenemos la palabra de la denunciante frente a la de su mandante, ya que la palabra de la testigo, reconocida amiga íntima, compañera de trabajo, no puede ser tenida en cuenta como testimonio válido. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Alega el apelante error en la valoración de la prueba, que conlleva vulneración del principio de presunción de inocencia. A este respecto, una constante doctrina jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal, ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador a quo y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1.- Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba. 2.- Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. 3.- Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo sentencias, por ejemplo, de 10-2-90 y 11-3-91 , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuestos en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, habida cuenta las pruebas obrantes en las actuaciones y reproducidas el día del juicio oral, razonando su convicción sobre la base de la versión que le resulta más creíble y verosímil, en este caso la mantenida por la perjudicada frente a la negativa del denunciado, no advirtiendo en su testimonio signo alguno del que pudiera deducirse que mentía o que declaraba guiada por ánimo de resentimiento o venganza, manteniendo siempre la misma versión de los hechos; las contradicciones que denuncia el apelante, son más aparentes que reales, pues respecto de la agenda, el propio acusado reconoce que se la pidió a la denunciante a través de su hijo, recogiéndola en la puerta de la vivienda, independientemente de que después la devolviera o no. La contradicción relativa a que según la denunciante, su hijo mayor Juan Alberto , es el que le cuenta lo de los supuestos hechos del bar, pero después se comprueba que el que declara sobre lo del bar es el hijo menor, José María, tampoco es cierta, pues la denunciante declara que su hijo José María es el que le decía que su padre estaba casi siempre en el bar de al lado de casa, y que también se lo dijo en alguna ocasión su hijo mayor Juan Alberto .

Finalmente la contradicción que denuncia entre la manifestación de la denunciante, que dice en su denuncia que su representado le salió al encuentro, y en su declaración ante el Juzgado que se acercó a ella personalmente en una rotonda, y sin embargo la Señora Salvadora dice, "al coger una rotonda que hay cerca del Instituto Alcazaba se encontraron de frente al denunciado" tampoco se ve. Al respecto, es preciso recordar que cuando se habla de "persistencia en la incriminación" no supone utilizar exactamente las mismas palabras o hacer un relato idéntico sin matización alguna en las declaraciones o sin aportar algún dato nuevo en las declaraciones posteriores. Persistencia significa: que el núcleo esencial de la imputación y que los elementos básicos de la acción delictiva, se mantienen sin retractaciones sorpresivas y sin cambios esenciales de versión de los hechos. Se trata, de una declaración sin cambios esenciales y básicos que determinan la acción delictiva. En este sentido, la S.T.S. de 8/05/2002 dice: " Por último debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones". La coherente y persistente declaración de la perjudicada está corroborada no sólo por las testificales del hijo común, sino por la de doña Salvadora , pruebas personales en las que el respeto a la inmediación resulta obligado por la percepción directa por el Juez, así como por la diligencia de la señora Secretaria obrante al folio 37 de las actuaciones, en la que se detallan las 10 llamadas recibidas en el móvil de la perjudicada, procedentes del número de teléfono del acusado, llamadas estas no contestadas y una serie de mensajes recibidos los días 31 de julio, y 3 y 4 de agosto de 2008, procedentes del mismo número. Manifiesta su el apelante que no sabe mandar mensajes de texto y que no se ha practicado prueba documental, pericial o testifical alguna que acredite que el autor de las llamadas o del envío de mensajes sea su mandante. Sin embargo, no niega que el teléfono móvil del que proceden sea de su propiedad, y la denunciante así lo ha identificado. En virtud de los planteamientos sostenidos, procede respaldar el criterio del juzgador, que explica perfectamente en los fundamentos jurídicos de su sentencia la participación en los hechos del recurrente, que no ha quedado desvirtuada por sus alegaciones. Así las cosas, al no haberse producido el pretendido error en la valoración de los testimonios, no se ha producido en consecuencia, tampoco infracción de precepto legal, al concurrir todos y cada uno de los elementos integradores de los tipos penales aplicados, como tampoco se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia, pues existe prueba de cargo suficiente para enervarla.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de esta resolución a efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.