Sentencia Penal Nº 330/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 102/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 330

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide (Ponente)

Dña. Esmeralda Casado Portilla.

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de Julio del año dos mil diez.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Apelación nº 102/2010 del Procedimiento Abreviado nº 31/08, seguido por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Eulogio y de la otra el Ministerio Fiscal y Mare Nostrum Resort S.L. qué impugnó el recurso presentado de contrario.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4, resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado, con fecha 23 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

" Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eulogio como autor responsable de un delito de Daños, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y como autor responsable de una falta de falta de respeto y consideración a los agentes de la autoridad, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado, Eulogio , indemnizará al Hotel Sir Anthony en la cantidad de 600 euros, por los daños causados en la estatua "Venus de Milo"

Notifiquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación que deberá ser preparado ante este Juzgado en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación y resuelto por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. "

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

" Resulta probado y así se declara que sobre las 21:30 horas del día 11 de septiembre de 2.002, en el hotel Sir Anthony, sito en Playa de Las Américas, Arona, Tenerife, el acusado, Eulogio , mayor de edad, nacido en Guía de Isora, Tenerife el día 10 de mayo de 1.951, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la intención de menoscabar la propiedad ajena, golpeó la estatua "Venus de Milo" del referido establecimiento, fracturándola, causándole desperfectos tasados en 600 euros.

A la llegada de la Policía Nacional al lugar de los hechos, identificaron y detuvieron al acusado, trasladándolo a continuación a la Comisaria donde el acusado se dirigió a los mismos diciéndoles "sois unos hijos de puta, godos de mierda, esto no pasaba con Franco ".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente (Sr. Eulogio ) la revocación de la sentencia, que le condenaba por delito de Daños con atenuante de dilaciones indebidas, a 6 meses de multa y cuota diaria de 6 euros, y falta de respeto y consideración a los agentes de la autoridad igualmente con atenuante de dilaciones indebidas a 10 días de multa y cuota diaria de 6 euros, así como indemnizar al Hotel Sir Anthony en 600 euros, por los daños causados, al tener por acreditado que " el acusado con la intención de menoscabar la propiedad ajena, golpeó la estatua "Venus de Milo" del referido establecimiento, fracturándola, causándole desperfectos tasados en 600 euros y al llegar la Policía Nacional lo identifican y detienen trasladándolo a la Comisaría donde el acusado se dirigió a los mismos diciéndoles "sois unos hijos de puta, godos de mierda, esto no pasaba con Franco".

Solicitando el recurrente se dicte otra en que sea absuelto, a lo que se opuso la Entidad Mercantil perjudicada. Si bien en la argumentación del recurrente no alude a la falta por al que fue condenado, limitándose a esgrimir su defensa respecto del delito de daños, al que reduciremos su impugnación y que será objeto de estudio en la presente.

SEGUNDO.- Así entiende la recurrente que concurre error en la valoración de la prueba así respecto del delito de daños considerando que los testigos presentados son indirectos o de referencia pues ni ellos ni los agentes estaban presentes en el momento de los hechos ni la recepcionista supuesta testigo de los hechos declaro ante policía o juzgado por lo que debe apreciarse el Principio de Presunción de Inocencia.

La jurisprudencia ha admitido la eficacia probatoria de las declaraciones sumariales introducidas en el plenario conforme al Art. 730 LECR en los casos de testigos fallecidos, testigos residentes en el extranjero cuya comparecencia en juicio no es posible obtener y testigos en ignorado paradero cuando han resultado infructuosas las diligencias realizadas para su localización (cfr. SSTC 205/1998 , 65/1992 y 140/1991 , entre otras; SSTS de 24 de junio de 2003 y 13 de junio de 2003 ; SSTEDH 6-12-88, caso Barberá/Messegué/Jabardó , 20-11-89, caso Kostovski , 19-2-91, caso Isgró y 13-11-2003, caso Rachdad , si bien en esta última excluyó expresamente la posibilidad de que un pronunciamiento condenatorio pudiera basarse solamente en esta prueba, que por otra aparte no solo no esta en ignorado paradero, por cuanto no se ha intentado proponer como prueba de cargo . El órgano a "quo" basó su decisión condenatoria en testifícales de referencia dada en el plenario y lo en su momento declarado en el Juzgado de Instrucción. Al respecto y como tiene declarada esta audiencia entre otras en sentencia de 12 de Marzo de 2.007, que a pesar que en la actualidad por razones de justicia material se viene otorgando validez a lo declarado por el testigo de referencia aunque no hubiese presenciado el suceso sobre el que declara su admisión se hace con grandes cautelas y sólo para los supuestos en lo que por cualquier circunstancia justificada, ajena normalmente a la voluntad del testigo directo, sea imposible obtener el testimonio de este (testigos mayores de edad incomparecidos justificadamente ya sea por haber fallecido, por encontrarse en el extranjero con imposibilidad manifiesta de desplazamiento, por hallarse en ignorado paradero, al igual que los menores de edad que requieran especial protección, etc.- ( STS. 16-11-92 , 13-5-96 , 3-5-01 , 8-3-02 , 1-7-02 , 14-3-02 o 14-3-06 ), cautela que justifica perfectamente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 146/03, de 14 de julio en el hecho que "... la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la

prueba... ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo ; 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ). Tal doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch...). "...El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre ). Además de cuando hay imposibilidad real y efectiva o aquellos testigos directos están en ignorado paradero (( STC 35/1995, de 6 de febrero ), o al menos la citación del testigo es extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre )...".

Resumidamente decimos que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente a la directa, para completar cuestión ni siquiera por la vía indiciaria de cuestiones como los elementos subjetivos mas aún cuando media una embriaguez constatada tanto por los testigos (agentes) como por el representante de la victima y el propio acusado que admitiendo los hechos no así en el elemento subjetivo al entender que se trata de una cuestión civil. Igualmente el órgano "a quo" basó su fallo condenatorio en el informe pericial de los daños, los cuales no es negado por el recurrente sin perjuicio de oponerse a su, a su juicio, excesiva cuantía, sin embargo de él tampoco se puede deducir y mucho menos aseverar la existencia del elemento subjetivo, puesto que ignoramos si los daños se produjeron por un voluntario empujón a la escultura o por un involuntario tropezón a consecuencia de su estado etílico, pues nadie vio como ocurrieron los hechos.

Así, han declarado en el plenario el Sr. Granado que como representante legal del Entidad Mercantil " perjudicada el cual no estuvo presente si bien lo acontecido se lo refirió el Jefe de Seguridad y consta parte de incidencias al folio 29, (quien tampoco fue testigo de los hechos aunque si de los resultados dañinos. Por otra parte la declaración del Director de Seguridad del Hotel Sir Anthony, que manifestó haber sido avisado de que "un señor ha entrado muy alterado al hotel y de forma violenta ha roto una estatua de Venus situada en el hall" no indica por quien fue avisado, sui duda por alquilen, que como la recepcionista, `pudo haber visto los hechos, pero no ha declarado, ni ha sido llamado como testigo de la acusación, por lo que el citado testigo llego inmediatamente "5 minutos" al lugar apreciando daños causados e identificando al hoy recurrente como el causante de los mismos, aunque no se ha podido determinar cual fuera el ánimo que impulso al acusado a cometerlos. Finalmente los agentes de la policía que depusieron relataron como acuden al lugar de los hechos tras recibieron un llamada del Director de hotel, viendo al llegar los daños de la estatua e identificaron a su autor "siendo una persona que se encontraba muy agresiva, tras su detención lo trasladaron a la comisaría. Siendo la testigo de los hechos la única que podría aportar luz en cuanto a la existencia o no del elemento subjetivo o intencional que vio como ocurren los hechos y avisa al jefe de seguridad, el cual vio los daños causados y al hoy recurrente, persona quien se le atribuía los hechos en tiempo escaso, lo cual no es negado por el recurrente como su estado etílico. En consecuencia, ante la ausencia de elementos probatorios suficientes que nos pongan de manifiesto que los hechos descritos en la sentencia recurrida sucedieron, determinando el ánimo del recurrente al producirlos procede estimar el presente recurso en cuanto al delito de daños afecta y sin perjuicio de las acciones civiles que al perjudicado pudieran corresponder.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim, las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede estimar en parte el Recurso de Apelación interpuesto por D. Eulogio , contra la referida sentencia de 23 de Marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife , y en consecuencia absolver al hoy recurrente del delito de daños sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a la Entidad Mercantil perjudicada. Por otra aparte se confirmado en su totalidad el resto de la sentencia y concretamente respecto de la falta del Art 634 del Código Penal que se mantiene tanto la falta como la pena por ella impuesta, declarando de oficio las costas procesales.

En cuanto a la falta manteniendo el resto de la sentencia confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.