Sentencia Penal Nº 330/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 10/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo de Sala nº 10 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO nº 1 /2011

SENTENCIA Nº 330-11

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ

En ALBACETE, a dieciséis de noviembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2011 , procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Albacete y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO por el delito de asesinato en grado de tentativa, contra Filomena con N.I.E., NUM000 (el obtenido por ella en Extranjería) y NUM001 (corresponde a una expulsión judicial dejada sin efecto por el Jdo. Penal nº 9 de Málaga), pasaporte NUM002 , nacida en Valce (Rumanía) el 11/08/1976, hija de Ioan y de Zorica, detenida el 14/10/2010 y en prisión provisional desde el 16/10/2010 estando representada por la Procuradora Doña Maria de los Llanos García Gómez y defendida por la Letrado Doña María Inmaculada Morcillo Olivas. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en la persona de la Ilma. Sr. Doña María Isabel Peñarrubia Sánchez, y como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de Febrero de 2011, la instructora acordó transformar en Procedimiento Sumario 1/2011 las Diligencias Previas practicadas hasta entonces, con el nº 3313/2010, para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto de la misma fecha acordó el procesamiento de la acusada. Por auto de fecha 7 de Junio 2011 se acordó la apertura del juicio oral contra la acusada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de asesinato previsto y penado en el art. 139.1º en relación con los artículos 16.1 y 62 del C.P . siendo autora Filomena con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil agravante mixta de parentesco del artículo 23 del CP solicitando la pena de 12 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación al menor así como al lugar en el que resida en un radio de 500 metros por un periodo de 14 años y de comunicación con el mismo por cualquier medio durante el mismo tiempo y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito de abandono por su madre poniendo en peligro la vida o la salud del menor del artículo 229.3º del Código Penal siendo autora la acusada concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.1 del CP en relación con el artículo 20.1 del CP al sufrir un trastorno psiquiátrico de tipo psicótico y disocial de la personalidad, trastorno bipolar con episodios maniáticos solicitando la pena de un año de prisión.

Hechos

A mediados del mes de Octubre de 2010, la procesada Filomena , de nacionalidad rumana, nacida el 11 de Agosto de 1976, sin antecedentes penales, quien se dedicaba a ejercer la prostitución, se encontraba en una vivienda sita en el n° NUM003 - NUM004 de la Calle DIRECCION000 , de Albacete, domicilio de Pelayo , quien había acogido a aquélla debido a su situación y a su avanzado estado de gestación, hallándose en la recta final del embarazo.

Así las cosas, sobre las 20 horas del 13 de Octubre de 2010, la procesada, hallándose en ese momento sola en la vivienda referida, dio a luz un niño, mas como quiera que en modo alguno estaba interesada en hacerse cargo del bebé, sin haber procedido siquiera a anudar el cordón umbilical, lo metió totalmente desnudo en una bolsa de basura, con restos de comida, al tiempo que escribía una nota en la que encomendaba a la persona que se encontrara, en su caso, al niño, que lo llevara al hospital o lo tirara a la basura, nota que confeccionó en una hoja de periódico y que metió en la misma bolsa, atando ésta.

Instantes después y con el fin de deshacerse del niño que acababa de tener, bajó a la calle con la bolsa, dirigiéndose desde la DIRECCION000 a un descampado que se encuentra a unos 500 metros aproximadamente de aquélla, sin embargo al advertir la presencia de una pareja en las inmediaciones, desistió del propósito de abandonar en ese lugar al bebé y ccontinuó andando siendo seguida por dicha pareja, quienes al escuchar el llanto de un bebé y conocedores del embarazo de Filomena , sospechando lo que posteriormente confirmaron, decidieron seguirla, introduciéndose la procesada por la calle Calatrava, donde de nuevo se percató de la cercanía de la pareja referida, Camila y Juan Francisco , decidiendo éstos esconderse para que Filomena no los viera, momento en el que la procesada, creyendo que ya no era observada, abandonó la bolsa con el bebé en su interior en el portal n° 36 de la calle Córdoba, y ello pese a representarse como altamente probable que se produjera la muerte de su hijo, lo cual no tuvo lugar afortunadamente dado que instantes después se dirigieron al referido lugar la pareja que había visto el sospechoso proceder de Filomena , encontrando al bebé manchado de sangre, desnudo y muy frío, procediendo a llamar al 112 que trasladó al menor al Hospital, presentando hipotermia severa.

Filomena sufre un trastorno del humor sin especificación, un trastorno disocial o antisocial de la personalidad, trastornos que no modifican sus facultades volitivas ni cognitivas, siendo capaz de comprender la ilicitud de los hechos cometidos y de dirigir su comportamiento conforme a dicha comprensión.

El menor fue declarado en situación legal de desamparo, asumiendo la Delegación Provincial de la Consejería de Salud y Bienestar Social en Albacete la tutela ex lege del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito intentado de asesinato previsto y penado en el art. 139.1º en relación con los artículos 16.1 y 62 del C.P .

En lo que atañe al tipo objetivo del delito, ha quedado fehacientemente acreditado que la acusada introdujo a su hijo recién nacido en una bolsa de basura y abandonó la bolsa con el bebé en su interior en el portal n° 36 de la calle Córdoba, y ello pese a representarse como altamente probable que se produjera la muerte de su hijo, lo cual no tuvo lugar afortunadamente dado que instantes después se dirigieron al referido lugar la pareja que había visto el sospechoso proceder de Filomena , encontrando al bebé manchado de sangre, desnudo y muy frío, procediendo a llamar al 112 que trasladó al menor al Hospital, presentando hipotermia severa tal como ya se ha argumentado en el apartado probatorio.

Concurren pues los elementos objetivos nucleares del delito de asesinato en grado de tentativa: la acción de introducir al recién nacido en la bolsa de plástico cerrada sin anudar el cordón umbilical y después abandonarlo en un portal no dándose el resultado mortal por la rápida y providencial intervención de la pareja que lo encontró y de los servicios médicos que le prestaron asistencia inmediata. Y asimismo se da, por supuesto, el requisito de la imputación objetiva (máxime tratándose de una acción dolosa) por el riesgo que llevaba implícita la conducta de la acusada.

La actuación de la acusada es perfectamente incardinable en la dinámica comisiva a titulo de dolo eventual que supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene ( SSTS 20-2-1993 [ RJ 1993 , 1383] , 20-10-1997 [ RJ 1997, 7605 ] y 11-2 [ RJ 1998, 1980 ] y 18-3-1998 [ RJ 1998, 3758] , entre otras)».

Siguiendo con el tipo objetivo, es obvio que también se aprecia el requisito que cualifica al mero homicidio como asesinato: la alevosía. A este respecto, y como es sabido, caben tres modalidades de alevosía, según arraigada jurisprudencia:

La proditoria, consistente en la asechanza, la trampa, la emboscada, la celada que se tiende al sujeto pasivo del delito para garantizar su ejecución.

La actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución.

Y la actuación que se aprovecha o prevale de situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.

En el presente caso, al tratarse de un niño recién nacido, resulta incuestionable que se está ante una persona totalmente desvalida y sin posibilidad alguna de defensa y así lo tiene afirmado el Tribunal Supremo al tratar la figura del asesinato alevoso por desvalimiento, tanto en lo que se refiere a menores ( SSTS 13-11-1991 [ RJ 1991 , 8124] , 17-3-1992 [ RJ 1992 , 2360] , 14 enero [ RJ 1993 , 161] , 2 abril 1993 [ RJ 1993, 3069 ] y 20-12-1993 [ RJ 1993, 9578] ) como a ancianos ( STS 14-12-2001 [ RJ 2001, 2466] ), dada la absoluta indefensión en que se hallan. No puede discutirse con rigor la existencia de un animus necandi en el contexto de un dolo eventual, de quien, como la acusada, deja al recién nacido en la bolsa de plástico cerrada sin anudar el cordón umbilical y después lo abandona en un portal y luego se marcha a un bar permaneciendo en el mismo hasta que fue detenida por la policía.

En este caso no hay incompatibilidad para la calificación de asesinato, por la concurrencia de la alevosía en relación con el dolo eventual, pues aunque la acusada no tuviera un dolo directo de matar a su hijo es obvio que efectuó actos tendentes a tal resultado y en definitiva le fue indiferente que este no se produjera aceptando la realidad de su posible producción. No hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

Las SSTS de 20 de diciembre de 1993 ( RJ 1993 , 9578) , 21 de enero de 1997 ( RJ 1997 , 461) , 24 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 3947 ) y 4 de junio de 2001 ( RJ 2001, 9960) y núm. 268/2001 de 19 de febrero ( RJ 2001, 1335) , van en esta dirección.

SEGUNDO.- Del referido delito es autora Filomena al haber realizado directa y materialmente los elementos que integran la figura penal tipificada en el anterior. Autoría que la referida acusada ha reconocido en el acto del juicio y se desprende de las testificales de Camila , (fol. 19, 56) y Juan Francisco , ( fol. 20, 58) que han depuesto en el acto del juicio ratificaron que al escuchar el llanto de un bebé y conocedores del embarazo de Filomena , sospechando lo que posteriormente confirmaron, decidieron seguirla, introduciéndose la procesada por la calle Calatrava, donde de nuevo se percató de la cercanía de la pareja referida, Camila y Juan Francisco , decidiendo éstos esconderse para que Filomena no los viera, momento en el que la procesada, creyendo que ya no era observada, abandonó la bolsa con el bebé en su interior en el portal n° 36 de la calle Córdoba.

TERCERO.-

3.1 Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en la acusada agravante mixta de parentesco del artículo 23 del CP .

La circunstancia de parentesco, como agravante se vértebra por la concurrencia de dos elementos: el objetivo, esto es la relación parental dentro del grado prevista en la Ley y el subjetivo que radica en el conocimiento que ha de tener el agente de la realidad de los lazos de parentesco que le ligan con la víctima, que no puede confundirse con la concurrencia de cariño o afecto, antes al contrario el elemento subjetivo supone el conocimiento de tal relación y el conocimiento de los deberes morales que se derivan de la comunidad de afectos, afectos que precisamente desprecia, incrementando el disvalor de la acción al resultar lesionados elementales sentimientos de piedad que conforman el núcleo de la convivencia humana por encima de ideologías, credos o situaciones. En efecto el mandato naeminen laedere que es uno de los valores que definen la justicia tiene un plus cuando su vulneración cae sobre los más próximos del agente. De otro modo, la exigencia de afecto entre agresor y víctima haría de imposible aplicación tal agravante porque no se produciría el delito, salvo los supuestos de homicidio por piedad, en los que, de jugar tal circunstancia muy probablemente sería como atenuante.

En el caso de autos, es obvio que la acusada que había dado a luz poco antes a su hijo, fue conocedora de tal hecho, que despreció abandonándolo en circunstancias que irremisiblemente le hubieran producido la muerte de no ser por la providencial actuación intervención de la pareja que lo encontró y de los servicios médicos que le prestaron asistencia inmediata.

3.2 Se alega por la defensa que debería apreciarse la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.1 del CP en relación con el artículo 20.1 del CP al sufrir la acusada un trastorno psiquiátrico de tipo psicótico y disocial de la personalidad, trastorno bipolar con episodios maniáticos.

Ha de rechazarse la apreciación de la referida atenuante ya que si todos los peritos que han ratificados sus informes en el acto del juicio ( Médicos forenses Dña. Benita , fol. 61 y 138 y D. Pio , fol. 174 Dña. Manuela , fol. 193 D. Jesús Ángel , fol. 193 y Doña Adriana ) y han coincidido en que efectivamente la acusada sufre un trastorno del humor sin especificación, un trastorno disocial o antisocial de la personalidad pero igualmente han estado de acuerdo en que estos trastornos que no modifican sus facultades volitivas ni cognitivas, siendo capaz de comprender la ilicitud de los hechos cometidos y de dirigir su comportamiento conforme a dicha comprensión.

CUARTO.- En cuanto a la pena imponer al tratarse de un delito de asesinato en grado de tentativa penado entre 15 y 20 años de prisión para el caso de haber sido consumado ha de rebajarse la pena en uno o dos grados conforme previene el artículo 62 del Código Penal . La Sala en función de las características del hecho, suficientemente explicadas en los anteriores estima adecuado imponer la pena inferior en dos grados (entre tres años y nueve meses y siete años y seis meses y al concurrir la agravante de parentesco es exigencia legal establecerla en la mitad superior, entre 5 años siete meses y 15 días y 7 años y seis meses ) pero imponiéndola en la extensión máxima de 7 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación al menor así como al lugar en el que resida en un radio de 500 metros por un periodo de 10 años y de comunicación con el mismo por cualquier medio durante el mismo tiempo.

QUINTO.- De conformidad al art. 123 del Código Penal procede imponer a la acusada el pago de costas.

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Filomena como autora de un delito intentado de asesinato previsto y penado en el art. 139.1º en relación con los artículos 16.1 y 62 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

- Siete años y 6 meses de prisión.

- Pena accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- prohibición de aproximación al menor así como al lugar en el que resida en un radio de 500 metros por un periodo de 10 años y de comunicación con el mismo por cualquier medio durante el mismo tiempo.

- Pago de costas.

Se abona a la acusada el tiempo sufrido en prisión preventiva.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE GARCIA BLEDA estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretaria de Sala. En Albacete, a dieciséis de no viembre de dos mil once; doy fe.