Sentencia Penal Nº 330/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 65/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Rollo: 65 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1392 /2011

SENTENCIA Nº 330/2011

Ilmos. Sres. De la Sección Segunda

PRESIDENTA: Dña. Carmen Compaired Plo

MAGISTRADO: D. Luis Antonio Martínez de Salinas Alonso

MAGISTRADA: Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a diecinueve de septiembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo 65/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Madrid seguida por supuesto delito contra la salud contra Feliciano con pasaporte expedido en la República de Letonia el 8 de noviembre de 2005 bajo el número NUM001 , nacido en Cesis (Letonia) el 21 de diciembre de 1984, hijo de Armando y Tamara, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta y privado de libertad por esta causa desde el día 6 de abril de 2011, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representando por Dña. Marina González Muñoz, y el propio acusado representado por el Procurador Sr. Ortiz Bragation y defendido por el letrado Sr. Martínez Macía. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Feliciano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30000 euros, comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en el trámite de conclusiones, modificadas parcialmente en el acto del juicio oral, reconociendo los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, estimó que concurría la circunstancia eximente completa o subsidiariamente incompleta de estado de necesidad (art. 20.5º o 21.1º del Código Penal ) y la concurrencia del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Hechos

Sobre las 14,35 horas del día 6 de abril de 2011, el acusado Feliciano , nacional de la República de Letonia, con pasaporte NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid- Barajas en el vuelo NUM002 de la compañía LAN procedente de Lima (Perú), portando dentro de su organismo cuarenta y dos cuerpos esféricos que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 586,21gramos, de los cuales 199,5 gramos tenían una pureza de 60%, lo que equivale a 119,7 gramos de cocaína pura, 13,71 gramos tenían una pureza del 63,3 %, lo que equivale a 8,68 gramos de cocaína pura, y 373 gramos tenían una pureza del 58,6 %, lo que equivale a 218,58 gramos de cocaína pura. La venta al por mayor en el mercado ilícito de la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida podría haber reportado unos beneficios de 16377,79 euros.

El acusado iba a percibir una cantidad de 3000 euros a cambio del transporte de la sustancia que debía de entregar a terceras personas a su llegada a España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al constar claramente acreditado el transporte de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad de cocaína transportaba, de la forma en que se llevaba oculta, y de las manifestaciones del acusado en el acto del plenario al reconocer que efectuó el transporte porque le iban a dar 3000 euros a cambio.

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor del art. 28 del C. Penal el acusado Feliciano , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, pues el acusado reconoció que asumió voluntariamente el hecho de transportar determinados cuerpos en el interior de su organismo a cambio de una cantidad de 3000 euros, y aunque en el plenario manifestó que no era conocedor del contenido efectivo de los cuerpos transportados, manifestó ser consciente de la ilegalidad de su contenido.

Frente al invocado desconocimiento debemos citar la jurisprudencia que recuerda la propia Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2011 , con cita de la 145/2007 de 28 de febrero, al señalar: "quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" ( STS. 22.7.2007 ).

También los funcionarios de policía NUM003 y NUM004 corroboraron el resultado positivo que dio la radiografía que practicó al acusado el facultativo del Aeropuerto de Madrid Barajas cuando le trasladaron por la sospecha de que pudiera transportar sustancia estupefaciente. El resto de funcionarios de policía que comparecieron como testigos al acto del juicio oral ratificaron la entrega de los distintos cuerpos expulsados por el acusado en el laboratorio para su análisis.

La naturaleza de la sustancia viene acreditada por los incuestionados análisis elaborados por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que obran a los folios 27 a 31 y 35 a 37 de las actuaciones.

TERCERO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado mantuvo en sus conclusiones elevadas a definitivas la concurrencia de una circunstancia eximente o subsidiariamente eximente incompleta de estado de necesidad, que únicamente sustenta en las manifestaciones de su defendido, cuando señala que hizo el transporte para conseguir 3000 euros porque necesitaba dinero urgentemente, vivía con su madre y ésta se quedó sin trabajo, él tampoco tenía, llevaban un año sin pagar el piso y les iban a echar.

Aparte de que estas manifestaciones no vienen corroboradas por ninguna otra prueba, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de octubre de 2000 , ha establecido: " En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio de esta Sala es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa o incompleta en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios ( SS. 12/96 de 8.3 ,, 667/96 de 8.10 , 729/96 de 14.10 y 1005/98 de 15.9 ).

Finalmente, y encontrándonos ante el transporte de una cantidad de 343,96 gramos de cocaína pura, no advierte el Tribunal motivos por los que apreciar la concurrencia del subtipo atenuado previsto en el último párrafo del artículo 368 del Código Penal , que se refiere a la menor entidad del hecho, y que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido apreciando e algunos supuestos de pequeñas transmisiones de estupefaciente.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y atendiendo a las condiciones en que se realizó el transporte en relación con la cantidad de sustancia estupefaciente transportada, procede, al amparo de lo dispuesto en el artículo 66 1º del Código Penal , imponer al acusado una pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 377 del Código Penal , constando por las manifestaciones que desde un primer momento ha realizado el acusado, ratificadas en el plenario, al indicar que le iban a dar unos 3000 euros por realizar el transporte dentro de su organismo, procede imponerle la multa por ese mismo importe, pues de acuerdo con el mencionado precepto, "para a determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372 , el valor de la droga objeto del delito o de las géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto, o en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener." Se fija una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad para el supuesto de impago de la multa impuesta.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , por lo que estas deben ser impuestas al acusado.

De conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso de la droga intervenida al acusado.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Feliciano como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 3000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad para el supuesto de impago de la multa impuesta y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mª Cruz Álvaro López, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.