Sentencia Penal Nº 330/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 50/2010 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de septiembre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado no 050/11, procedente del Procedimiento Abreviado no 015/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 1 de los de Granadilla de Abona, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Bibiana , nacida en Nigeria el día 19/01/1.978, hija de Julios y de Mary y con NIE no X- NUM000 , con domicilio en DIRECCION000 no NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 , de Gerona, representada por la Procuradora de los Tribunales dona Isabel Ezquerra Aguado y defendida por el Letrado don Leopoldo Escobar Martínez de Azagra, y Frida , nacida en Nigeria el día 23/08/1.980, hija de Kowata y de Mercy y con NIE no NUM004 , con domicilio en la calle DIRECCION001 no NUM005 , piso NUM006 , puerta derecha, de Guargacho, representada por la Procuradora de los Tribunales dona Isabel Ezquerra Aguado y defendida por el Letrado don Leopoldo Escobar Martínez de Azagra; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Don Ángel García Rodríguez. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 7 de septiembre de 2.011, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, conceptuando responsables criminalmente del mismo a las acusadas Bibiana y Frida , sin que concurran en ellos circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera a cada una de ellas la pena de cuatro anos de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena , y multa de 1.200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 100 euros impagados; así como que se les condenase al pago de las costas procesales.

Igualmente , se interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, una vez firme la sentencia; y el comiso de la cantidad de 2.664'53 euros intervenidos tanto a las acusadas como en el registro efectuado en su domicilio y los teléfonos móviles descritos en su conclusión primera , que quedarían a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa de las acusadas negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así las declaraciones de las acusadas y de los testigos, y la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para su venta a terceras personas de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (conforme la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio , al establecer una penalidad más favorable al reo - artículo 2.1, inciso final, y 2 del Código Penal -), al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo , pues la cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961 , susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas; en definitiva, de causar grave dano a la salud como ha senalado el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 15 de junio de 1.999 o 24 de julio de 2.000 . Dicha sustancia está catalogada así -recuerda la S.TS 210/2.005, de 22 de febrero - en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras", para su posterior distribución a otras personas (tráfico). En tal sentido en la Sentencia 1312/2.005, de 7 de noviembre, se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto , por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro.

En el presente caso, a la acusada Bibiana, en el momento de su detención y también tras efectuársele seguidamente un cacheo superficial, se le intervino en su poder un total de 15 bolsitas o papelinas que contenían en su conjunto 8'248 gramos netos de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, sustancia esta que causa grave dano a la salud, con una pureza del 31'7 %, esto es 2'612714 gramos de cocaína pura; 6 de ellas en una de sus manos y las restas 9 ocultas en su ropa interior. Sustancia que hubiera alcanzado un precio de 493'23 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.

Que se trataba de esta sustancia -cocaína- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de su análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 106 a 112 de las actuaciones) , sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa de las acusadas, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dicha pericia , introducida como prueba documental, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.

En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues como recuerda la S.TS 1061/2.006, de 31 de octubre, "la posesión mediata , preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.". Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas , personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las Ss.TS 56/2.009, de 3 de febrero y 628/2.010 , de 1 de julio .

Al hilo de lo anterior, la S.TS 1415/2.005, de 28 de octubre (citada en la S.TS 56/2.009, de 3 de febrero ) precisa que "... es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma , que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.", anadiendo que "Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia , realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.".

En el presente caso, la consumación del delito , además de no haber sido cuestionada por la defensa, no plantea mayor discusión pues del conjunto de la prueba practicada queda acreditado que la acusada Bibiana, en el momento de su detención y para su venta a terceros, estaba en posesión de un total de 15 bolsitas o papelinas que contenían en su conjunto 8'248 gramos netos , con la pureza y distribución antes expuestos.

Finalmente, en cuanto a la valoración económica de la cocaína intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia (folios no 106 a 112 de las actuaciones), tomando como referencia la valoración establecida por la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial del Ministerio del Interior en atención al precio medio aplicable a las drogas en el mercado ilícito durante el segundo semestre del ano 2.007, es decir, el correspondiente a la fecha de su aprehensión (folio no 141 de las actuaciones), y teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa, se debe tener por acertada, estableciéndose que dicha sustancia hubiera alcanzado un precio de 493'23 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores , a razón de 59'80 euros por gramo.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autora la acusada Bibiana , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal, quedando ello constatado, a pesar de la negación de los hechos efectuada por la misma, no tanto en cuanto a la posesión de parte de la sustancia que le fue incautada, sino en lo referente a que la misma estuviese preordenada al tráfico, por la declaración de los agentes policiales actuantes y la evidencia objetiva de la droga que le fue incautada , corroborado todo ello por el informe analítico de la misma obrante en las actuaciones (folios no 106 a 112).

Hay que senalar que las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que , según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han admitido la prueba indiciaria de forma constante ( Ss.T.C. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, y 24/97 , y Ss.TS 7 de octubre de 1.986 ; 28/1.992, de 10 de enero ; 1051/1.995, de 18 de octubre ; 1.097/1.997, de 25 de julio ; y 1138/1.997, de 23 de septiembre , entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, y de modo especial es necesaria para tener por acreditados elementos internos o psicológicos, siempre que:

1o Consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas.

2o Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3o Que haya enlace preciso y directo , según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados , que de aquéllos se infieren.

4o Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

En el presente caso la posesión de la cocaína se ha acreditado por prueba directa, siéndole intervenidas un total de 15 bolsitas o papelinas en el momento de su detención por los agentes de la Guardia Civil no NUM008 y NUM009, seis de ellas en una de sus manos y las restas nueve ocultas en su ropa interior, conteniendo un total de 8'248 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 31'7 %, tal y como de forma expresa declaró el primero de dichos agentes e incluso reconoció, siquiera parcialmente , la propia acusada, la cual declaró que sólo portaba en su mano las seis primera bolsitas o papelinas, negando la existencia de las otras nueve. Si bien por sí misma dicha cantidad no se puede entender preordenada al tráfico , esto es, no es indicativa por sí sola de que esté destinada a la venta a terceras personas, (según Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, en relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína - Ss.TS 237/2.002, de 18 de febrero ; 715/2.002, de 19 de abril ; 178/2.003, de 22 de julio ; 207/2.003, de 10 de julio ; 1453/2.004 , de 16 de diciembre, entre otras muchas-, así la S.TS 178/2.003, 22 de julio, establece que "14,287 gramos con una pureza del 77 %, que equivale a 11 gramos netos, supera la previsión de un consumidor medio , ascendente a 7,5 gramos resultante de multiplicar el consumo diario de 1,5 gramos por cinco día, por lo que ésta cocaína no estaba destinada al propio consumo") , los datos acreditados en el plenario en su conjunto llevan a la Sala a considerar que la acusada tenía esa droga en su poder para su venta.

Así, de la testifical expuesta por los agentes se infiere que no se trata de un hallazgo casual, sino que como consecuencia de informaciones y denuncias referentes a la posible venta de drogas en el domicilio de las acusadas, así como del contenido de unas anteriores diligencias seguidas por un presunto robo en esa vivienda, y fruto de los seguimientos que les efectuaron, incluso ese mismo día, se comisionó a los agentes no NUM008 y NUM009 para que procedieran materialmente a su detención, tal y como se deriva de la declaración conjunta de los cuatro agentes de la Guardia Civil (los no NUM012, NUM013 , NUM008 y NUM009 ) que depusieron con total firmeza en el acto del juicio. Esa detención se precipitó, según el agente no NUM014, Instructor del atestado, al considerar que se disponía a efectuar una transacción ilícita de la cocaína que portaba, sin que hasta ese momento hubiese presenciado acto alguno al respecto en los seguimientos anteriores. En concreto, el agente no NUM008, el cual , junto con el agente femenino no NUM009, efectuó materialmente la detención y la intervención de la cocaína , refirió que la acusada se encontraba muy nerviosa, llevando en el interior de su puno, el cual tenía fuertemente apretado , seis bolsitas o papelinas, anadiendo que seguidamente se trasladaron a un bar cercano, sito en la misma calle , entrando su companera femenina con la acusada en el servicio de senoras a fin de efectuarle un cacheo. En tal situación, describió como, al oír un forcejeo en el interior del bano, abrió la puerta y pudo observar como la acusada forcejeaba con su companera, pudiendo ambos impedir que la misma lograra deshacerse de las 9 bolsitas o papelinas que portaba escondidas en su ropa interior, siendo todas ellas recuperadas.

En segundo lugar, durante la diligencia de entrada y registro que se llevó a cabo en el domicilio de la acusada, si bien todos los agentes que intervinieron en esa diligencia, y tal y como se deriva del acta judicial levantada al efecto , manifestaron que no se halló droga, sí refirieron, y se recoge en el acta, que se intervino una bolsa de plástico de supermercado con recortes (debe recordarse que este tipo de recortes se usan para envolver las dosis de droga y entregarlas a los compradores) , una maleta con el doble fondo despegado (sistema igualmente utilizado para el transporte e introducción ilícita de la droga) y una balanza de precisión con restos de una sustancia que , tras su posterior análisis, resultó ser cocaína (así se deriva del análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias y de la hoja de toma de muestras -folios no 106 a 112 de las actuaciones-). También, con ocasión de su detención se le intervinieron dos teléfonos móviles, siendo práctica habitual en este tipo de actividades ilícitas la utilización de varios terminales para contactar y concertar las transacciones de droga, evitando o dificultando así su intervención y seguimiento. Instrumentos por tanto propios para dicho tráfico, e innecesarios para el autoconsumo, que la acusada poseía en su domicilio o portaba al ser detenida.

En tercer lugar, en el acto del juicio oral, además como dato novedoso , sin la menor prueba, la acusada afirmó que en la fecha de los hechos se encontraba trabajando "limpiando una casa y también en un hotel", contradiciendo así lo que manifestó durante su declaración en fase de instrucción (folios no 58 y 59 de las actuaciones), momento en el que sostuvo que llevaba dos meses en Tenerife y no estaba "actualmente" -entiéndase en aquella época- trabajando, viniendo de su país de origen -Senegal- para buscar trabajo, siendo el último trabajo que tuvo el que desempeno como camarera y limpiadora en el aeropuerto de Gerona, anadiendo seguidamente que durante esos dos meses en Tenerife había vivido "trabajando en la calle, en Las Américas". Situación económica que en modo alguno justifica la posesión de las cantidades de dinero que le fueron intervenidas tanto en el momento de su detención (268'30 euros) como en la entrada y registro de su domicilio (790 euros). Respecto de la droga que le fue intervenida, durante su declaración en instrucción sostuvo que se la "dio" un chico , sin aportar más datos, y que "pagó poco dinero por ella" , afirmando que era consumidora de cocaína , consumiendo diariamente un paquete pequeno de droga, así como que consumía "en el lavabo de su casa". En orden a la balanza de precisión que se intervino en su domicilio, y que como pieza de convicción se acompana a las actuaciones, senaló la acusada en el plenario que no era suya. Negación que hizo extensiva a los demás efectos intervenidos y relacionados con el tráfico de drogas, tal es el caso de una bolsa de plástico de supermercado con recortes y una maleta con el doble fondo despegado, encontrándose tales efectos igualmente intervenidos como piezas de convicción. En cuanto a la concreta posesión de la droga intervenida, sostuvo en el acto del juicio que era para su consumo y que la portaba para que no se la pudieran ver las personas que convivían en su domicilio , lo cual no deja de ser una explicación ciertamente absurda e inverosímil si se pone confronta con su afirmación en fase de instrucción acerca de que consumía diariamente un paquete pequeno de droga y lo hacía "en el lavabo de su casa", lo cual, de ser cierto, sería perfectamente conocido por esas personas y haría ilógico esconder la droga portándola encima en todo momento. Idéntica conclusión debe alcanzarse sobre la explicación dada respecto a la utilización de dos terminales de telefonía, y relativa a que contactaba con una u otra persona con uno u otro terminal al ser de distintas companías de telefonía y ser así más barato. Por ello se debe concluir que la acusada no ha ofrecido explicación alguna creíble y convincente acerca de estar en posesión de la droga y de tales instrumentos.

Por último, nada se ha acreditado de ese consumo habitual de cocaína y menos aún de una adicción a dicha sustancia, existiendo múltiples posibilidades de acreditarlo, mediante análisis de orina, pelo , etc., o acreditando un efectivo sometimiento tratamiento de deshabituación en la fecha de los hechos o, al menos, próxima a la misma. Al respecto no puede tenerse en cuenta la documentación aportada por la defensa en el acto del juicio y referente a un posible seguimiento clínico de la acusada en el Instituto de Asistencia Sanitaria CAS Teresa Ferrer pues, además de referirse en los mismos únicamente fechas de seguimiento correspondientes al ano 2.001, siendo los hechos enjuiciados de 2.007, no se especifica el objeto de ese seguimiento.

En este punto hay que senalar , respecto a la intervención de la droga a la acusada y los demás instrumentos de pesaje y preparación de dosis para su venta en su domicilio, que el Tribunal Supremo tiene declarado que cuando los comPonentes de la Policía y en general, de los Cuerpos de Seguridad, comparecen ante el Tribunal Sentenciador y declaran sobre lo que oyeron, vieron o percibieron, su testimonio alcanza la condición de prueba testifical ( Ss.TS de 20 de junio de 1.989 y 6 de marzo de 1.996 ), que establecen que "las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estar prestadas con las garantías procesales propias de tal acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente , para enervar la presunción de inocencia".

Así pues a la vista de la droga encontrada en su poder, junto a la balanza de precisión con restos de cocaína, las cantidades de dinero en moneda y billetes fraccionados, la bolsa de plástico de supermercado con recortes y la maleta con el doble fondo despegado intervenidos, sin que de una explicación creíble de su posesión y de tales hallazgos, no teniendo capacidad económica acreditada para adquirir esa cantidad de sustancia , y que la intervención policial no fue casual, sino que fue consecuencia de la información de la que disponían los agentes de la Guardia Civil actuantes de que la acusada venía dedicándose de forma habitual a la venta de cocaína , que una parte de la droga se le intervino en la mano -presta a la transacción- y el resto oculta en su ropa interior -preparada para otras transacciones-, la Sala llega a la conclusión que la cocaína que se le halló en su poder era para la venta y que la misma se venía dedicando de forma habitual a esa actividad ilícita (lo cual excluye la aplicación del subtipo atenuando previsto en el artículo 368.2 del Código Penal al constituir así la forma habitual de vida de la misma, valorada así como circunstancia personal desfavorable, por más que pudiera , respecto de la concreta cantidad de cocaína intervenida, sostenerse la posible escasa entidad del hecho, lo que es cuestionable en atención al resto de efectos relacionados con tal actividad delictiva intervenidos en su domicilio), siendo por tanto merecedora del reproche penal.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía a la acusada Bibiana .

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tenencia para su venta a terceras personas de una sustancia como la cocaína , susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas , que el Ministerio Fiscal también imputaba a la acusada Frida por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola. Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter "iuris tantum" que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal , como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un Derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este Derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir , con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado , debiendo expresar en la Sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el Derecho fundamental a la presunción de inocencia ( S.T.S. 30 de marzo de 2.006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como senala la S.T.C. 025/2.011, de 14 de marzo (BOE no 86, de 11 de abril de 2.011) , F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2.010, de 18 de octubre, FJ 3, el Derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria , realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito , y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así "sólo cabrá constatar la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros Derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En el caso enjuiciado no se ha aportado prueba alguna de cargo pues la mencionada acusada siempre ha negado su participación en los hechos y de las testificales prestadas por los agentes policiales que procedieron a su detención no se puede sustentar su intervención en la medida que de lo manifEstado por éstos al deponer en el acto de la vista se deriva que la misma fue detenida en el momento al abrir la puerta de su domicilio a requerimiento de agentes de la Guardia Civil , no encontrándose en posesión de droga de clase alguna, reconociendo los agentes actuantes que depusieron en el acto del juicio que, pese a los seguimientos efectuados , no presenciaron que la misma llegara a realizar transacción alguna de droga.

En cuanto a los efectos intervenidos a la acusada en el momento de su detención, y en concreto la cantidad de 1.606'23 euros en efectivo, en moneda y billetes fraccionados, pese a que la misma no ha acreditado de forma cierta sus posibles ingresos en aquella época (en el plenario afirmó que trabajaba de forma temporal, sin mayor especificación) ni que en efecto estuviera destinada esa cantidad al fin aducido por ella (pago del alquiler y la fianza de un nuevo piso), tal circunstancia de por sí no aporta elementos incriminatorios respecto de los hechos que se le imputan, por cuanto, como ya se ha indicado, los funcionarios policiales no presenciaron ni relataron acto directo alguno relacionado con el tráfico de drogas en el que la misma pudiera haber participado. Al respecto , tampoco constituye un elemento revelador a efectos inculpatorios el simple hecho de que en ese momento compartiera domicilio con la también acusada Suzan Julios, no existiendo elementos de prueba, directos o indirectos, que permitan relacionarla, como sí ocurre con la otra acusada, con los efectos relacionados con esa ilícita actividad que fueron intervenidos en la vivienda en la que ambas residían, a pesar de las no del todo convincentes explicaciones que prestó respecto a la existencia de la maleta con un doble fondo y el uso "culinario" al que afirma se destinaba la balanza de precisión. Uso que no explica los restos de cocaína que la misma presentaba. Respecto de su afirmación relativa a que los 790 euros intervenidos durante el registro de la vivienda pertenecían a su novio, nada se ha acreditado al respecto , pese a que pudo proponerse el testimonio de éste.

Con base en lo expuesto, procede absolver a la acusada Frida del delito contra la Salud Pública que se le imputa.

CUARTO.- No concurre en la acusada circunstancia modificativa alguna de su responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, tomando en consideración que el delito contra la salud pública de sustancia que cause grave dano a la salud del artículo 368 del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010 , de 22 de junio, viene castigado con la pena de prisión de 3 a 6 anos de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, teniendo en consideración la concreta gravedad de los hechos declarados probados al encontrarse en posesión para su venta de 15 bolsitas o papelinas de cocaína, conteniendo en total 8'248 gramos netos de dicha sustancia (equivalentes, por su pureza, a 2'612714 gramos de cocaína pura), no constándole antecedentes penales computables, de conformidad con los artículos 61 y 66.1.6a del Código Penal, procede imponer a la acusada Bibiana , atendidas las restantes circunstancias de la misma y de los hechos, la pena de 3 anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor de lo dispuesto en el artículo 56.1.2 del citado Código Penal, sin que resulte necesario efectuar mayores razonamientos al imponerse la pena en su mínimo legal, siendo necesario exponer las razones que fundamentan su imposición cuando se excede de ese mínimo ( S.TS 117/2.002, de 31 de enero ).

Igualmente, procede imponer a la mencionada acusada la pena multa de 493'23 euros , habida cuenta del valor de la droga incautada objeto del delito, imponiéndose en su mínimo extensión del "tanto" de su valor , guardando así la debida proporcionalidad con la pena de prisión también impuesta, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago ( artículo 53 del Código Penal ).

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que , en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a la acusada Bibiana al pago de la mitad de las mismas.

Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario , y del segundo párrafo del artículo 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que, respecto de la acusada Frida, procede declarar de oficio las costas por la misma causadas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1o de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia , procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En el presente caso , tal y como ya se ha expuesto en los fundamentos de Derecho anteriores, pese a que la acusada Bibiana pudiera afirmar que disponía de alguna actividad laboral remunerada (así pudiera inferirse de la documentación al efecto aportada por al defensa en el acto del juicio oral), también sostuvo que en ese momento no trabajaba, por lo que sus posibles declarados ingresos no justifican las cantidades de dinero que le fueron intervenidas tanto en el momento de su detención (268'30 euros) como en la entrada y registro de su domicilio (790 euros). A ello se une que el fraccionamiento de las cantidades incautadas denota su origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como "menudeo". Además, si bien la acusada Bibiana sostuvo que tenía algo de dinero ahorrado (folios no 58 y 59 de las actuaciones), lo cierto es que ninguna prueba, siquiera mínima, se ha practicado para corroborar este extremo a fin de justificar la tenencia lícita de dichas cantidades, máxime cuando por su fraccionamiento , lugar de incautación junto con otros útiles destinados o relacionados con el tráfico de drogas, y constando acreditada la dedicación de la misma también a la ilícita actividad de venta al menudeo de cocaína, resulta evidente inferir su procedencia de tal ilícita actividad. Respecto de los dos teléfonos móviles que también le fueron intervenidos a la acusada Bibiana, lo cierto es que, tal y como se ha expuesto anteriormente, eran los utilizados por la misma para contactar y concertar las transacciones de droga en el normal desarrollo de la actividad ilícita declarada probada, siendo por ello instrumentos del delito.

En cuanto al resto de efectos intervenidos, con independencia de la valoración que ya se ha realizado respecto de algunos de ellos, no se ha interesado por el Ministerio Fiscal expresamente su comiso.

Por todo ello , en cuanto al dinero y efectos intervenidos conforme a la normativa aplicable en la materia antes citada, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta Resolución.

En atención a todo lo que antecede , así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes ,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Bibiana , ya circunstanciada , como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, a la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (493'23 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; y al pago de la mitad de las costas procesales. Igualmente , se acuerda el comiso de la cantidad de MIL CINCUENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (1.058'30 euros) y dos terminales de telefonía móvil, uno marca SAGEN modelo MY202X de color negro y otro marca NOKIA MOVISTAR de color negro, efectos descritos en el apartado de hechos probados de esta resolución , que le fueron intervenidos.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Frida, ya circunstanciada, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido , que el Ministerio Fiscal le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de las costas procesales de oficio.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida; así como que las cantidades y demás efectos intervenidos a la acusada Bibiana, y cuyo comiso se ha acordado, queden a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Firme que sea esta Resolución, procédase a la devolución de los demás efectos de lícito comercio que les fueron incautados y cuyo comiso no ha sido ni solicitado por el Ministerio Fiscal ni acordado.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a la acusada Bibiana el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas , haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando Audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.