Sentencia Penal Nº 330/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 20/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00330/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo: 0000020 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0009731 /2009

SENTENCIA Nº 330/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

DÑA MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

En Valladolid, a once de octubre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 Valladolid, por delito de apropiación indebida, seguido contra Urbano , natural de Tornadizos de Ávila (Ávila), vecino de Ávila, con domicilio en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , Portal NUM000 - NUM001 , Puerta NUM000 , nacido el día 20.10.52, con DNI NUM002 , hijo de Nicomedes y de María Pilar, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública y, como acusación particular, ISCAR ALIMENTACIÓN ANIMAL S.A. representada por la Procurador D. Fernando López del Barrio y asistida por la Letrada Dña. Magdalena Iglesias Redondo; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. Abelardo Martín Ruiz y defendido por el Letrado D. Carlos Velasco Presa. HABIENDO SIDO PONENTE LA MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, en virtud de denuncia formulada por ISCAR ALIMENTACIÓN ANIMAL S.A. por un presunto delito de apropiación indebida, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 9731/09, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quién evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 3 de octubre de 2011 a las 10:10 horas y 7 de octubre de 2011 a las 9:30 horas

4. En los días y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron

admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.6° del Código Penal vigente en el momento de los hechos, estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de doce euros, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. Además, el acusado deberá indemnizar en 116.546 € a "Iscar Alimentación Animal".

6. La acusación particular, ISCAR ALIMENTACIÓN ANIMAL S.A., en sus conclusiones definitivas se adhirió a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal, interesando, además, en cuanto al pago de las costas procesales por el acusado, que se incluyan de las de su acusación.

7. La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

Entre los meses de julio de 2008 y noviembre de 2009, el acusado Urbano cobró como comisionista las facturas que la empresa "Iscar Alimentación Animal, S.A." había emitido frente a sus clientes y en vez de entregarlo a la empresa mencionada buena parte del dinero percibido lo incorporó a su patrimonio. Concretamente, se quedó con 33.386'29 € cobrados a Edmundo , 70.530'59 € cobrados a Epifanio , 5.024'20 € cobrados a "Cebaderos José Luis S.L.", 1.647'80 € cobrados a Fernando , 1.545'42 € cobrados a Gerardo y 4.430'57 € cobrados a Heraclio .

En fecha 30 de septiembre de 2011 el acusado efectuó un ingreso por importe de 6.000 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal.

El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

Fundamentos

1.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con los arts. 249 y 250. 6° del Código Penal vigente en el momento en el que sucedieron los hechos, al concurrir en los mismos todos los elementos típicos que la referida figura penal exige para ello. En este sentido han de señalarse los siguientes elementos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; lo que efectivamente sucede en el presente caso pues el dinero llega al poder del acusado a través de forma legítima por encontrarse trabajando para la empresa denunciante, realizando gestiones de cobro como comisionista.

b) Que el título por el que en principio se adquiere dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa; en este caso, la relación contractual del acusado con la empresa pues realiza gestiones de cobro con la obligación de entregar el dinero que recibe de los clientes por lo facturado por la empresa.

c) Un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concrete en acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro; el acusado no entregó a la empresa las cantidades de dinero que obtuvo del cobro de facturas a varios de sus clientes, como se especifica en los hechos probados, derivada de su relación contractual con aquélla, produciéndose por ello un evidente perjuicio patrimonial.

d) El ánimo de lucro que se encuentra implícito en la redacción del tipo penal y el dolo como elemento de carácter subjetivo que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los elementos ya referidos, es decir, la conciencia que se tiene una cosa mueble, efecto o dinero que han de ser entregados o restituidos a su legítimo dueño y que se viola tal obligación con un acto de disposición mediante su apropiación o distracción; el acusado no ha devuelto el dinero que le fue entregado (a excepción del ingreso efectuado por importe de 6.000 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal el día 30 de septiembre de 2011, en concepto de reparación del daño) sin que se haya acreditado el destino final del mismo.

Debe añadirse también que para estimar que concurre el tipo de apropiación indebida en la modalidad de distracción, como sucede en el presente caso, no es preciso que se acredite la incorporación al patrimonio del sujeto activo del dinero, basta que el mismo disponga "ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes", como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2002 , que concluye que "resulta, pues, indiferente si con la desviación de las cantidades recibidas se ha obtenido un beneficio económico propio o ajeno o si se han perdido o distraído, sin existir beneficiario alguno. En todo caso depende de la realización de un acto dominical ilícito".

En el presente caso, en consecuencia con lo anteriormente expuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -pues por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él, si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien tenía derecho -por la relación contractual existente entre ambas partes- a que el dinero le fuese entregado.

En cuanto a la valoración de la prueba se refiere, ha de ponerse de manifiesto que, si bien el acusado siempre ha admitido que se quedó con las cantidades de dinero -objeto de la denuncia- que se recogen en los hechos que se declaran probados, en el acto del juicio, y solo en cuanto al motivo de la no entrega del dinero a la empresa, ha sostenido diferente versión. Así, en la declaración prestada en el juzgado, manifestó que "lo cogió porque tenía problemas y lo pensaba reponer y para ello iba a pedir un préstamo a una entidad financiera, pero que no se lo conceden". Durante la vista, sin embargo, declaró que la causa fue que tenía pendiente de liquidar con la empresa comisiones de cobro por las ventas de piensos realizadas durante cuatro años que aún no había cobrado, que no se encontraban documentadas puesto que en la empresa no se contabilizaban y que le debían entre 70.000 u 80.000 €, habiendo retenido la suma de 116.564 € como método de presión.

Pues bien, la testifical practicada en el acto del juicio, fundamentalmente, la declaración prestada por el Administrador de la empresa Jesús Muñoz del Olmo, la de Beatriz , Administrativa, así como del Administrador Concursal Carlos Antonio , contradice la versión exculpatoria ofrecida por el acusado. El Administrador de la empresa, ha manifestado que era cierto que, además del sueldo, se pagaban comisiones por kilo de pienso vendido pero solo cuando se superaban determinadas cantidades, que su cuantía variaba cada campaña, que cómo mucho se podría pagar por comisiones al vendedor unos 3.000 ó 4.000 euros al año, que se liquidaban mensualmente y que se contabilizaban, pero que en ningún caso se le debía dinero alguno al acusado, por lo que nada había pendiente de liquidación. A su vez, afirmó que hubo varias reuniones con el acusado en la empresa para requerirle que devolviera el dinero y que en ningún momento comentó nada respecto de las comisiones, intentando llegar a un acuerdo para que pagara poco a poco. Por su parte, la Administrativa de la empresa manifestó que no le constaba que el acusado hubiera efectuado reclamación alguna por impago de estas comisiones, ni le había comentado nada sobre esta cuestión a pesar de haber hablado muchas veces con él para tratar de solucionar el problema, que la empresa le había reclamado el dinero que no había entregado por las ventas efectuadas y que en una ocasión el acusado le entregó dos pagarés pero que no pudieron hacerse efectivos porque no tenía dinero en el banco. Por último, el Administrador Concursal de la empresa declaró que en el informe concursal no constaba que al acusado se le adeudara cantidad alguna por parte de la empresa, ni tampoco le habían hecho manifestación alguna al respecto.

La prueba a la que acabamos de referirnos desmiente plenamente la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en el acto del juicio oral y permite afirmar que no existía justificación para que el acusado, como sostiene, hubiera retenido el dinero (116.564'87 €, en total) porque como ha quedado acreditado la empresa no le adeudaba dinero por las comisiones ni por tanto había pendiente liquidación alguna. Por otra parte, dada la cuantía y condiciones en las que la empresa remuneraba estas comisiones -no más de 3.000 ó 4.000 euros al año- la retención por la falta de pago sería además totalmente desproporcionada.

2.- Concurre en el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal la circunstancia sexta del art. 250 del mismo, vigente en el momento de los hechos. A este respecto, la actual doctrina jurisprudencial viene sosteniendo reiteradamente que basta la producción de uno solo de los resultados que contempla la norma para que surja el subtipo penal agravado, que recoge situaciones bien distintas permitiendo una aplicación alternativa, cuando concurra alguno de los tres supuestos previstos ( STS de 12.5.2005 ). Por tanto, dado que la cantidad defraudada supera el límite de los 50.000 euros, procede la aplicación del citado subtipo agravado.

3.- Del referido delito resulta criminalmente responsable y en concepto de autor el acusado Urbano por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto anteriormente.

4.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.6, en relación con la 5 del mismo artículo del Código Penal, al haber procedido el acusado en fecha 30 de septiembre de 2011 a efectuar un ingreso por importe de 6.000 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal, en concepto de reparación parcial del daño, sin que pueda accederse a las pretensiones de la defensa -atenuante del art. 21.5 Código Penal .- dada la diferencia existente entre la cantidad defraudada y la consignada.

5.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar a "Iscar Alimentación Animal S.A." en la cantidad de 110.564'87 €, una vez descontados del importe total los 6.000 consignados por el acusado, con el correspondientes interés legal.

6.- En orden a la individualización de la pena, a partir de la señalada en el art. 252, en relación con el 250. 1 del Código Penal , vigente en el momento de los hechos -prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses-, estimamos procedente imponer al acusado la pena de dos años de prisión y multa de siete meses y quince días con una cuota diaria de cinco euros, extensión que consideramos adecuada al haber sido apreciada la atenuante analógica de reparación parcial del daño ocasionado, tras la consignación realizada por el acusado en fecha 30.9.2011 por importe de 6.000 €. A su vez, respecto de la cuota diaria de multa es de reseñar que, si bien el acusado ha sido declarado insolvente en la pieza de responsabilidad civil, el importe que ha consignado también resulta un dato significativo a tener en cuenta a la hora de determinar su actual capacidad económica, estimándose por tanto adecuada la cuota de 5 €/día.

7.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240 de la LECr., las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de delito o falta y deben incluir las de las acusaciones particulares. A este respecto la jurisprudencia tiene declarado para los supuestos en los que la causa verse sobre delitos públicos, como es el caso, que por regla general las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en costas, salvo cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (entre otras, STS de 27.4.2004 ). En el presente caso, la acusación particular se adhirió tanto a la calificación provisional como a la definitiva formulada por el Ministerio Fiscal, que ha sido aceptada en todo lo sustancial por este Tribunal, a excepción de la pena solicitada. Por ello, entendemos que los costes de su intervención en el procedimiento deberán ser atendidos por el acusado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Urbano como autor responsable de un delito de apropiación indebida, de los arts. 252 en relación con los art. 249 y 250.6, todos ellos del Código Penal vigente en el momento de los hechos, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal en relación con la 5 del mismo artículo, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de siete meses y quince días con una cuota diaria de 5 € y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a ISCAR ALIMENTACIÓN ANIMAL S.A. en 110.564'87 €, cantidad que se incrementará con los intereses legales correspondientes.

Entréguese al perjudicado los 6.000 euros ingresados.

Condenamos también al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-