Sentencia Penal Nº 330/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 23/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 23/13
SECCION SEGUNDA Penal 2 - LORCA
MURCIA P.A. nº 73/12
Instrucción 2 - LORCA
D.P.A. nº 2046/03
S E N T E N C I A N º 330 / 2 0 1 3
ILMOS. SRES.:
D. Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
D. Augusto Morales Limia
Dª. Beatriz Lourdes Carrillo Carrillo
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia a 19 de diciembre de 2013.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Audiencia provincial el Proceso
Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, que por el delito ADMINISTRACION DESLEAL DE SOCIEDADES, se ha
seguido en el Juzgado de LO PENAL Nº 2 de Lorca , con el nº 73/12, contra Desiderio , REPRESENTADO
POR EL Procurador don Francisco Carrasco Jimeno y defendido por el Letrado don Juan Antonio López
Sánchez, Ernesto representado por el Procurador don Antonio Aguirre Soubrier y defendido por el Letrado
don José L. Navarro Sánchez y Desiderio representado por el Procurador don Agustín Aragón Villodre y
defendido por el Letrado don Francisco A. Sánchez Díaz, habiendo
sido partes en esta alzada y el Ministerio Fiscal que actúa como apelado y Mariano representado por
el Procurador don Salvador Díaz-González de Heredia y defendido por el Letrado don pedro Ruiz Moreno, así
como los acusados que lo hacen como apelantes, quienes estuvieron representados en primera instancia por
los Procuradores Sres. y defendidos por los Letrados; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Abdón Díaz
Suárez, quien expresa la convicción del Tribunal.
I

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha sentando como hechos probados lo siguiente:'
PRIMERO Y ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara, que mediante escritura pública otorgada en fecha 6 de septiembre de 1996, ante el Notario de Murcia don Salvador Montesinos Busutil (al número 3.810 de su protocolo) se constituyó 'El Peñón Sociedad Cooperativa', de la que eran socios

Fundamentos

del primero, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, Joaquín , Leon y Mariano . Y en esa misma fecha, ante el mismo fedatario público y con el siguiente número de protocolo (3.811), se elevaba a público el acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de la Cooperativa de fecha 6 de septiembre de 1996, en que se concedía poder a favor de Desiderio (DNI NUM002 ), Ernesto y Desiderio (DNI NUM000 ), para que mancomunadamente pudieran ejercitar, dos cualesquiera de ellos, cada una de las facultades que se relacionaban en la referida escritura de poder, si bien debiendo siempre firmar el Presidente de la Cooperativa Desiderio (DNI NUM000 ), con cualquiera de los otros dos apoderados.

Mediante escritura de fecha 30 de mayo de 1997, otorgada ante el Notario de Murcia don Salvador Montesinos Busutil, al número 2.634 de su protocolo, se elevaba a público el acuerdo adoptado por la Cooperativa en 29 de mayo de 1997, por el que se nombraba nuevo Consejo Rector interventor de Cuentas; aquél estaría integrado por Desiderio freía (DNI NUM000 ), como Presidente, Desiderio (DNI NUM002 ), hijo del anterior, como Vicepresidente, y Ernesto , como Secretario; e Interventor de Cuentas, Mariano .

Pese a que tanto los acusados como el querellante se veían habitualmente por ser todos ellos albañiles y trabajar en las obras de la Cooperativa, Mariano desconocía la marcha y estado de los bienes de la sociedad, por no facilitarle información alguna el acusado Desiderio (DNI NUM000 ), sin haber ejercido efectivamente en ningún momento su cargo de Interventor de Cuentas, y en fecha 21 de diciembre de 2001 requirió por conducto notarial al Presidente de la Cooperativa, para que le facilitara certificación de todos los acuerdos adoptados en Juntas Ordinaria y Extraordinaria por la Asamblea General de la Cooperativa, sin que el acusado Desiderio (DNI NUM000 ) ofreciera respuesta alguna a ese requerimiento. Por lo que Mariano obtuvo una certificación del Registro de la Propiedad de Águilas de fecha 6 de mayo de 2002, conociendo a través de la misma de la transmisión de fincas de la Cooperativa a miembros de la familia Ernesto Joaquín Desiderio , en los términos que seguidamente se exponen.

Puestos los acusados previamente de acuerdo y abusando de sus respectivos cargos en la Cooperativa, mediante escritura otorgada ante la Notario de Águilas doña Manuela Isabel Marzal Musso, en fecha 22 de abril de 1999, Desiderio (DNI NUM000 ), la finca número NUM003 del Registro de la propiedad de Águilas (local destinado a vivienda) por el precio de 8.000.000 pesetas, equivalente a 52.889,07 euros, del que 10.818,22 euros la mercantil vendedora reconoce haber ya recibido de la parte compradora, y 42.070,85 euros corresponden al principal del préstamo garantizado por hipoteca concertada con 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', subrogándose en la misma el comprador constaba en la escritura de 22 de abril de 1999 (folio 120 de la causa) que Desiderio se encontraba 'facultado debidamente para este acto en virtud de acuerdo adoptado en Asamblea General Extraordinaria de la Sociedad, de fecha 5 de abril de 1999, según consta en certificación expedida por don Ernesto , Secretario del Consejo Rector, con el visto bueno del Presidente del mismo, don Desiderio '. Sin embargo, no consta acreditada la celebración de esa Asamblea General Extraordinaria de 5 de abril de 1999.

Y mediante escritura otorgada ante el Notario de Águilas don Miguel Ángel Freile Vieira, como sustituto de su compañera Manuel Isabel Marzal Musso, en fecha 22 de agosto de 2001, 'El Peñón Sociedad Cooperativa', presentada por Ernesto , Secretario del Consejo Rector de la Cooperatíva, vendía el pleno dominio de la finca número NUM003 del Registro de la Propiedad de Águilas (local destinado a vivienda) y otra más, que constituía local destinado a aparcamiento, a los esposos Desiderio y Julia , para su sociedad de gananciales; la finca destinada a aparcamiento, que se encontraba libre de cargas o gravámenes, por el precio de 800.000 pesetas (4,808,10 euros), que la Cooperativa vendedora manifestó haber recibido con anterioridad al otorgamiento; y la finca destinada a vivienda, por el precio de 10.700.000 pesetas, equivalente a 64.308,30 euros, de los que 'El Peñón Sociedad Cooperativa' reconoció tener recibidos 10.217,21 euros antes del otorgamiento, y correspondiendo el valor restante del precio, 54.091,09 euros, al principal del préstamo garantizado por hipoteca concertada con 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', subrogándose en la misma los compradores.

Consta igualmente en la escritura de 22 de agosto de 2001 (folio 106 vuelto de la causa) que Ernesto se encontraba 'facultado debidamente para este acto, en virtud de

Fallo

según consta en certificación expedida por don Ernesto , Secretario del Consejo Rector, con el visto bueno del Presidente del mismo, don Desiderio '. Tampoco consta acreditada la celebración de esa Asamblea General Extraordinaria de 10 de agosto de 2001.

No consta acreditado, y así se declara, que 'El Peñón Sociedad Cooperativa' recibiera las cantidades de 10.818,22, 4.808,10 y 10.217,21 euros, que los compradores Desiderio (padre) y esposa, y Desiderio (hijo) en las referidas escrituras manifestaron respectivamente, haber entregado a la parte vendedora 'El Peñón Sociedad Cooperativa'.



SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Desiderio (DNI NUM002 ), Ernesto y Desiderio (DNI NUM000 ), como responsables criminalmente en concepto de autor de un delito de administración desleal de sociedades, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos, y siéndole de abono, en su caso, el período de detención y prisión preventiva, y, en el orden civil, con reserva de acciones a favor de Mariano para obtener la declaración de nulidad de las transmisiones fraudulentas en el juicio declarativo que corresponda, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento por partes iguales.'

TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación Desiderio , Ernesto Y Desiderio se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



QUINTO.- A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia , en la 23/13, señalándose día, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.



SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Lorca el 12 de septiembre de 2012 .condena a los acusados y ahora apelantes como responsables de un delito societario de administración desleal, en concepto de autores, a la pena atenuada por las dilaciones, de 6 meses de prisión.

Frente a ellas se alzan los tres recursos en un común designio absolutorio.



SEGUNDO. -El recurso de Ernesto se estructura a través de una motivación única que invoca errónea apreciación de la prueba, a la que se engarzan alegatos que niegan que haya dispuesto de bienes o se haya beneficiado de ellos, ya que era su hermano Desiderio el que tenía el poder real y fáctico, como administrador.

El motivo está llamado a desecharse. El apelante aparece plenamente integrado en el organigrama de la sociedad, figura como secretaio del ente en la escritura fundacional de 30 de mayo de 1997, e interviene en representación de la sociedad cooperativa para vender en escritura pública en 22.8.2001 una finca y un local destinado a aparcamiento a los esposos Desiderio y a su esposa Julia , por precio que manifestaba haber recibido con anterioridad al otorgamiento, y que nunca pasó a formar parte del haber social.

Como secretario del Consejo Rector, expidió certificación que le confería investidura y habilitación para el negocio dispositivo en el que intervino, en virtud de acuerdo asambleario adoptado en Junta cuya celebración no consta.

El recurso de Desiderio invoca también error, al asegurar que carecía de facultades de apoderamiento y que no ha quedado acreditado que votara en la Junta que autorizaba la venta, sin que concurra perjuicio al haber abonado su importe a la sociedad, para considerar vulnerada su presunción de inocencia, al no haberse probado su participación en un acto lesivo o abusando de sus funciones.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del articulo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los limites que procedímentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

El apelante, como los restantes coimpugnantes, ostentaba facultades y poderes mancomunados conferidos por escritura de 6 de septiembre de 1996. Tenía funciones directivas (vicepresidente), ejercía poderes de decisión y adoptaba e imponía decisiones, en la gestión de la sociedad. Por su posición en el organigrama societario tenía una especifico deber de lealtad y transparencia que desatendió, al mantener frente al querellante una clara conducta de opacidad informativa y perjudicial.

Difícilmente puede negarse la legitimación de este último, al ser socio e interventor de cuentas.

Ningún agravio constitucional ha padecido. Hay en su contra prueba suficiente, constitucionalmente obtenida y racionalmente valorada.

El recurso de Desiderio (padre) cuestiona la legitimación del querellante, extremo al que se ha dado respuesta. En cualquier caso, el tipo delictivo incluye como sujeto activo potencial a cualquiera de los socios, condición que nunca ha discutido el recurrente.

Corresponde a la soberanía decisoria del magistrado sentenciador optar por una de las dos versiones encontradas.

La credibilidad de la victima, tributaria de percepciones sensoriales, está tradicionalmente vinculada a la inmediación.

A la hora de formar su convicción, nada hay en la sentencia que permita dudar del testimonio del querellante, corroborado por contundentes e incontestables documentos públicos, descartando tácitamente declaraciones opuestas.

Resulta con claridad meridiana los perjuicios experimentados por el querellante, miembro de una sociedad que ve mermado, sin contraprestación o reintegro económico, su patrimonio con enajenaciones abusivas y para nada traslúcidas. A esta conclusión no se opone que una insuficiente constitución de la relación procesal haya impedido pronunciamientos de ineficacia.

En la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de terceros.

El delito de administración desleal se ha consumado igualmente, pues la consumación solo requiere la realización de la actividad desleal, y la consiguiente producción de un perjuicio económico evaluable.

La intención de obtener un beneficio patrimonial no constituye un concepto jurídico predeterminante, en primer lugar porque no es una expresión técnico-jurídica sino compartida por el lenguaje común ,y en segundo lugar porque no es un requisito exigido por el tipo, que admite cualquier clase de beneficio, incluso no patrimonial, y también que se actúe en beneficio de un tercero.



TERCERO .- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto , Desiderio Y Desiderio , contra la sentencia de doce de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Lo Penal N. 2 de LORCA en el Juicio Oral 73/12; confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.