Sentencia Penal Nº 330/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 152/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 152/15.

JUICIO DE FALTAS NÚM. 145/15.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1. BURGOS.

S E N T E N C I A NUM. 00330/2015

En la ciudad de Burgos, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos, seguida por faltas de hurto y de amenazas contra Leovigildo , defendido por el Letrado D. Jesús Ignacio Delgado Barriuso, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados la entidad comercial Mercadona SA., asistida del Letrado D. Albano Augusto de Manuel Betegón, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: 'sobre las 20:28 horas del día 10 de Enero de 2.015 y en el establecimiento comercial Mercadona, sito en la Avda. Constitución Española, 7, de Burgos, Leovigildo sustrajo una botella de licor, efecto que ocultó entre sus ropas, siendo interceptado por la encargada del establecimiento y un agente de Policía Local, fuera de servicio que estaba de paisano, cuando pretendía abandonar el establecimiento sin abonar su importe.

Que al ser interceptado, y mientras esperaban la llegada de la Policía, Leovigildo sacó de su bolsillo una jeringuilla ensangrentada que exhibió frente a la encargada del establecimiento, Bibiana .

Los efectos citados fueron recuperados por el establecimiento en condiciones aptas para la venta'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia, de 22 de Abril de 2.015 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Leovigildo , como autor de una falta de hurto, a la pena de treinta días de Multa, cuya cuota diaria se fija en seis euros (total: 180,- euros), y con responsabilidad pe4rsonal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Que debo condenar y condeno a Leovigildo , como autor de una falta de amenazas, a la pena de quince días de Multa, cuya cuota diaria se fija en seis euros (total: 90,- euros), y con responsabilidad pe4rsonal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo se imponen al condenado las costas del presente procedimiento'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Leovigildo , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen, en fecha 14 de Septiembre de 2.015.

PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Leovigildo fundamentado en: a) concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que provoca la vulneración del principio de presunción de inocencia y la indebida condena por una falta de amenazas y b) impugnación de la cuota diaria impuesta, solicitando la sustitución de la multa por la pena de Localización Permanente o, subsidiariamente, la fijación de la cuota diaria en la cantidad de dos euros.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril , establece que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

La presunción de inocencia se constituye pues como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral una prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente para quebrar la citada presunción. Dichas pruebas valorables por la Juzgadora de instancia son exclusivamente las practicadas en el acto del Juicio Oral, bajo los principios de inmediación y contradicción.

Entre las pruebas de cargo se encuentra la declaración incriminatoria de la víctima, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical. Así, entre otras muchas, la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Sección 2 ª de la Audiencia Provincial de Baleares nos recuerda que: 'la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes (acusación y defensa) en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado (cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida) y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre , con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo ; 104/02 de 29 de Enero ; y 2.035/02 de 4 de Diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. En el presente caso es obvio que las relaciones entre ambos se reducen a la negociación acerca de la adquisición de un objeto sin que conste ninguna relación previa entre ambos que pueda condicionar o viciar la declaración del denunciante. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En presente caso los elementos de corroboración cobran especial importancia por lo que serán desglosados más adelante. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994 ). Desde la interposición de la denuncia hasta el juicio oral no se ha producido modificación alguna en la declaración del perjudicado'.

Al acto del Juicio Oral compareció Bibiana y manifiesta que cuando, una vez traspasada la línea de cajas, el acusado fue requerido por el agente de la Policía Local para que sacara lo que llevaba, éste sacó una botella y una jeringuilla que estaba llena de sangre y les hizo ademán de dirigirla contra ellos, lo que provocó que se sintiera amenazada; cuando llegó la Policía Nacional el acusado se guardó la jeringuilla y al ir a registrarle les avisaron de que tuvieran cuidado porque llevaba la jeringuilla (momentos 00:15 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La declaración así prestada es persistente, bastando para comprobarlo con compararla con el contenido de la denuncia inicial (folio 15) y con la prestada en fase instructora (folio 45), sosteniendo en todas ellas como el acusado esgrimió la jeringuilla contra ella y el policía local interviniente. Todas ellas son refrendadas por el reconocimiento parcial que de los hechos realiza el acusado Leovigildo , reconociendo en todo momento haber sacado y exhibido la jeringuilla, si bien indica que la misma se encontraba usada pero limpia y con capuchón de esparadrapo y niega que tuviera intención de amenazarles, justificando su extracción en que el policía local le requirió para que sacara todo lo que portaba entre sus ropas (declaración instructora obrante al folio 21 y declaración en el acto del Juicio Oral obrante a los momentos 05:15 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral).

No se acredita la existencia de un conocimiento previo del que pudiera derivarse un sentimiento de enemistad, odio, venganza o cualquier otro igualmente espurio que hiciera pensar en una denuncia falsa interpuesta contra el acusado.

Frente a este acervo probatorio, el acusado se limita a negar la existencia de amenaza alguna, pero no aporta prueba acreditativa de ello. La parte apelante señala en su recurso y como fundamento de sus pretensiones impugnatorias la declaración del agente de la Policía Local nº. NUM000 que intervino en la interceptación del acusado cuando traspasó la línea de cajas y estuvo presente en el transcurso de los hechos ahora sometidos a enjuiciamiento. Sin embargo dicha declaración es prestada en la fase instructora, no siendo solicitada la comparecencia del agente indicado al acto del Juicio Oral para someter la misma a inmediación y contradicción. Por ello ningún valor probatorio puede ahora otorgarse a la misma, pues ya hemos dicho que las únicas pruebas valorables son las practicadas en el acto del Juicio Oral. Correspondía a la defensa haber aportado pruebas de descargo y no lo ha hecho, debiendo soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

TERCERO.- La parte apelante niega que la mera exhibición de la jeringuilla tenga, en el presente caso, finalidad amenazante, afirmación que no es compartida por este Tribunal de Apelación, ni por la constante jurisprudencia.

No cabe duda que la jeringuilla que porta una aguja, como ocurre en el presente caso, tiene la naturaleza de instrumento u objeto peligroso y así lo ha venido a señalar nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 8 de Septiembre de 2.003 , al decirnos que deberá 'en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos 'armas' o 'medio igualmente peligroso'. La sentencia no establece que la jeringuilla que esgrimió el acusado tuviera insertada la aguja, que es el elemento que dota de capacidad lesiva a la jeringuilla. En este sentido, esta Sala ha tenido ocasión de establecer que una jeringuilla hipodérmica con su correspondiente aguja, y más aún si va provista de sangre contaminada, ha de considerarse medio peligroso hábil para justificar la elevación de pena prevista en el citado artículo 242.2. Así lo ha proclamado reiteradamente esta Sala en sentencias de 22.5.92 ; 15.3.00 y 14.4.00 , entre otras. Pero no es el uso de una jeringuilla lo que confiere a este instrumento el mencionado carácter peligroso, sino la aguja de que suele ir provista, que es la que proporciona al elemento su capacidad de pinchar y de introducirse en el cuerpo humano. Una jeringa sin su aguja carece de capacidad vulnerante ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.000 ), especificándose que 'sólo con la aguja, una jeringuilla tiene aptitud para lesionar de modo tal que pueda equipararse a un arma' ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2.000 )'.

La mera exhibición de la jeringuilla en dichas condiciones tiene naturaleza intimidatoria y por ende dicha exhibición en presencia de las personas que han procedido a la detención del autor de un delito integra el ilícito penal de las amenazas. Así la sentencia nº. 42/02 de 25 de Septiembre de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo nos dice que 'como ha dictaminado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de manera constante, que el uso de armas u objetos peligrosos puede manifestarse como simple exhibición conminatoria o coactiva y no ha de identificarse necesariamente con la violencia emanante de un disparo intencional, tratándose de armas de fuego, o con la incrustación de arma blanca en el cuerpo del ofendido, bastando con que tales medios cumplan su función meramente intimidatoria, y ello porque semejante actividad agresiva y de conminación, suscitadora de fundado temor ante su eventual aplicación, es suficiente para generar un clima de sobrecogimiento o tensión psicológica, amedrentando a la víctima y plegando su voluntad a las antijurídicas y criminales pretensiones del agente, vulnerando, en suma, el sentimiento de seguridad personal y ciudadana ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Julio y 26 de Octubre de 1.987 y 21 de Septiembre de 1.988 )'.

Por todo lo indicado, se debe considerar que la conducta del acusado Leovigildo es perfectamente encuadrable en el ilícito penal de amenazas imputado y objeto de condena en primera instancia.

CUARTO.- La parte apelante impugna las penas de multa impuestas, considerando que, atendiendo a la situación patrimonial del acusado, deberían sustituirse las mismas por las penas de Localización Permanente.

La falta de amenazas del artículo 620 del Código Penal , vigente en el momento de producirse los hechos, se encontraba castigada con pena de diez a veinte días de Multa, mientras que la falta de hurto del artículo 623 del Código Penal indicado se encontraba castigada con la pena de multa de uno a dos meses o de localización permanente de cuatro a doce días.

En la sentencia se impone la pena de multa de quince días para la falta de amenazas y la de treinta días para la falta de hurto, al amparo de lo previsto en el artículo 638 del Código Penal vigente en el momento de los hechos ('en la aplicación de las penas de este Libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código '). Dichas penas cumplen los requisitos de legalidad (no podrá imponerse una pena distinta de la prevista para el caso concreto por la ley) y acusatorio (no podrá imponerse pena superior o distinta a la solicitada por la acusación más grave sostenida), principios vigentes en nuestro derecho penal. El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de las penas que recoge la sentencia citada en primera instancia (momentos 11:06 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral), adhiriéndose a dicha petición la acusación particular comparecida en autos (momentos 12:19 y siguientes de la misma grabación).

Todo ello, sin perjuicio de la aplicación de los preceptos reguladores de la sustitución de la pena de multa en fase de ejecución de sentencia ante el impago de las multas impuestas ( artículo 53.1 del Código Penal ).

En cuanto a la posibilidad de imponer para la falta de hurto la pena alternativa de Localización Permanente, debemos indicar que no existe norma vinculante para el órgano sentenciador que le imponga una u otra pena alternativa. Así, a título de ejemplo, es clara la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 23 de Enero de 2.008 , al establecer que 'finalmente solicita la recurrente, con carácter subsidiario, la sustitución de la pena de Multa impuesta en la sentencia por la de Trabajos en Beneficio de la Comunidad que, como pena alternativa, recoge la norma sancionadora aplicada, pretensión que no puede tener favorable acogida habida cuenta que, en estos casos, la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (sentencias de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de Septiembre de 2.003; Castellón de 1 de Marzo de 2.004 y Tarragona de 3 de Mayo de 2.004) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal 'ad quem' alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena pecuniaria'.

Con respecto a la impugnación de la cuota diaria de multa impuesta, 6,- euros, debemos señalar que el artículo 50 del Código Penal viene a establecer que la pena de multa que se fijará por el sistema de días-multa, salvo que el precepto sancionador establezca otra cosa, tendrá una cuota diaria de un mínimo de dos euros y un máximo de cuatrocientos, debiendo los Jueces o Tribunales determinar motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada ilícito penal, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Esta Sala tiene declarado de forma reiterada y pacífica, adscribiéndose a la tesis mayoritariamente mantenida por nuestros tribunales, que debe fijarse un límite mínimo de seis euros diarios (6,- €.), debiendo reservarse las cantidades inferiores hasta los dos euros para aquellos casos de grave insolvencia, miseria o indigencia, circunstancia que no queda acreditada concurra en la persona de Hilario . Es decir, el mínimo aplicable se fija en seis euros, provocando una mutación de la carga probatoria cuando por la defensa se impugna dicha cuantía y se solicite la aplicación de una cuantía inferior

El criterio para la fijación no es la gravedad de los hechos o la transcendencia que estos hubieran tenido en la sociedad o contra la buena fama del denunciante, sino exclusivamente la situación económica del denunciado.

El precepto establece, pues, dos obligaciones para el Juzgador: a) una labor de investigación de la situación económica del reo y b) la motivación en su sentencia de los criterios y causas que le han llevado a la elección de la cantidad impuesta como cuota diaria de multa. Es cierto que en el presente caso no se ha realizado investigación sobre el patrimonio del acusado, Hilario , y que la individualización que de la pena verifica la Juzgadora de instancia carece de motivación fáctica, que no jurídica, pero no lo es menos que al fijarse la cuota diaria en 6,- euros, muy próximo al límite mínimo, no es preciso una motivación concreta.

Así señala la sentencia del Tribunal Supremo, nº. 996/07 de 27 de Noviembre , repitiendo un argumento reiteradamente seguido en numerosas resoluciones anteriores, que: 'no podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2.001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.'

Así, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2.000 y 15 de Octubre de 2.001 afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

Más recientemente ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 320/12 de 3 de Mayo ), y en relación con una pena de multa de diez euros, el Tribunal Supremo razona que 'efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 87/11 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias nº. 175/01 de 12 de Febrero y nº. 1265/05 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 996/07 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación. En el caso, no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica. La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley'.

En nuestra jurisprudencia menor, por no citar las resoluciones continuadas de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, cabe reseñar, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 24 de Junio de 2.003 que nos dice que 'procede desestimar el motivo segundo y subsidiario de ambos recursos, en el que, alegando infracción del artículo 50 del Código Penal por falta de motivación de la cuota diaria de multa impuesta (6,- euros) y la no constancia de la situación económica de los apelantes, postulan la nulidad de la condena impuesta, y ello porque, de un lado, aunque es cierto que la cuantía de la cuota diaria debe fijarse, según el inciso segundo del apartado 5 del artículo 50 del Código Penal , teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, también es cierto que la cuota se ha impuesto casi en el mínimo legal y que en casos como el presente la jurisprudencia excluye que sea necesaria una mayor motivación y que sea preceptiva la imposición de la cifra mínima de 200 ptas. (o sea, 1'20 euros); así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2.000 dice: '... en este caso se ha impuesto una cuota diaria de mil pesetas, muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, ello supone que el Tribunal sentenciador ha considerado mínimos los posibles ingresos del acusado y... ha acudido a una individualización prudencial propia de las situaciones de insolvencia... por lo que la cuota señalada en modo alguno puede ser considerada desproporcionada'; en sentido similar dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1.999 : '....En el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200.- a 50.000,- ptas. de cuota diaria), si hipotéticamente lo dividiéramos en 10 tramos o escalones de igual extensión, es de ver que la cifra señalada (en este caso era de 2.000 ptas./día) se encuentra situada en la mitad inferior del primer escalón (que va de 200 a 5.080 ptas.), por lo que habiéndose aplicado la pena en su nivel más bajo o inferior, de diez hipotéticamente posibles, no cabe apreciar infracción en la individualización punitiva', máxime cuando no consta en los autos documentado que el condenado haya sido declarado expresamente insolvente; abundando en lo mismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2.001 establece lo siguiente: '.... Esta Sala tiene dicho (sentencia de 24 de Febrero de 2.000 ) que la motivación exigida en el artículo 50.5 debe entenderse dentro de un margen de racionalidad con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable. Una multa cuya cuota diaria puede estar entre 200,- y 50.000,- ptas. diarias, y que se fija a razón de 500,- ptas/día se ha impuesto en el primer escalón de los cien que la multiplicación de ese importe podía recorrer. Tan próximo está al límite mínimo, y tan alejado se encuentra del límite máximo, que el importe fijado --una centésima parte del total autorizado-- no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra de 200 ptas/día ya fue declarada por esta Sala en su sentencia de 7 de Abril de 1.999 , cuyo criterio se reitera ahora....'.

Por todo lo indicado, este Tribunal de Apelación considera ajustada a derecho la individualización que de la pena verifica la Juzgadora de instancia, al encontrarse la fijación de la cuota de seis euros en el tramo inferior de la cuota diaria susceptible de ser impuesta, debiendo desestimarse el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Leovigildo procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida dentro de los límites legales previstos para el Juicio de Faltas, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Leovigildo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos, en su Juicio de Faltas nº. 145/15 y en fecha 22 de Abril de 2.l015, y ratificarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta apelación, si alguna se acreditase devengada dentro de los límites legales previstos para el Juicio de Faltas.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.