Sentencia Penal Nº 330/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 129/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 129/2.015

NIG 46250-37-1-2015-0003974

DIMANANTE DE P.A. 322/2014 DEL JUZGADO DE LO PENAL 4 DE VALENCIA

ANTES P.A. 92/2013 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 21 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 330/2015:

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don Carlos Climent Durán

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

MAGISTRADA Don Lamberto J. Rodríguez Martínez

En la ciudad de Valencia, a seis de mayo del año dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. reseñados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de enero del corriente año 2.015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 4 de esta ciudad, en el procedimiento abreviado número 322/2.014 de ese Juzgado, sobre supuesto delito de abandono de familia; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, el acusado, Ángel Jesús , representado por el Procurador Don Jesús Quereda Palop, y defendido por la Letrada Doña Lorena López Yuste, y como apelados, el Ministerio Fiscal, representado por Doña Valle , y la acusadora particular, Adoracion , representada por la Procuradora Doña Rocío Calatayud Barona, y defendida por la Letrada Doña Ana Dobón García; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- La Sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: 'Resulta probado y así se declara que el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Valencia, en Sentencia de 21 de septiembre de 2009 , dictada en el Procedimiento de Relaciones Paterno-Filiales número 1.108/2009, impuso la obligación a Don Ángel Jesús , nacido en Venezuela el NUM000 -1972, con pasaporte número NUM001 , sin antecedentes penales de abonar mensualmente una pensión por importe de 500 euros en concepto de alimentos en favor del hijo menor de edad habido entre éste y Adoracion , nacido el NUM002 -2009. El mismo Juzgado, en Sentencia de 4 de noviembre de 2014, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas número 1.645/2012 , confirmó la pensión impuesta al no haber cambiado la capacidad económica del acusado si bien se modificó por Sentencia de Audiencia Provincial de Valencia el 22 de octubre de 2014 . No obstante disponer de recursos suficientes, desde julio de 2012 y hasta octubre del año siguiente, el acusado dejó de abonar el importe íntegro de la pensión establecida pagando las cantidades mensuales siguientes:

- En 2012: 350 euros en julio, agosto y septiembre; y 250 euros en octubre, noviembre y diciembre;

- En 2013: 250 euros en los meses de enero a julio; 240 euros en agosto y septiembre; y 250 euros en octubre.

El acusado ha abonado con anterioridad al juicio todo lo adeudado en concepto de pensión de alimentos salvo el importe de 1.083 euros.

Adoracion interpuso querella por los hechos anteriores el 2 de noviembre de 2013.

Igualmente dejó de abonar los siguientes gastos extraordinarios:

1°) Marzo de 2012:

- Guardería y comedor: 390 euros.

- Cuidadora del menor: 500 euros.

- Natación: 44'50 euros.

Total: 934 euros al 70 % 654'15 euros.

2°) Abril de 2012:

- Guardería: 390 euros.

- Cuidadora del menor: 250 euros.

Total: 640 euros al 70 % 448 euros.

3°) Mayo de 2012:

- Guardería: 390 euros.

- Cuidadora del menor: 500 euros.

Total: 890 euros al 70 % 623 euros.

4°) Junio de 2012:

- Guardería: 390 euros.

- Cuidadora del menor: 500 euros.

Total: 890 euros al 70 % 623 euros.

5°) Julio de 2012:

- Cuidadora del menor: 550 euros.

- Escuela infantil Risitas: 320 euros.

- Natación: 60'65 euros.

Total: 930'65 euros al 70 % 651'45 euros.

6°) Agosto de 2012:

- Cuidadora del menor: 500 euros.

- Libros: 60'99 euros.

Total: 560'99 euros al 70 % 392'69 euros.

7°) Septiembre de 2012:

- Colegio público 75'40 euros.

- A la cuidadora del menor 750 euros.

- Por un juego de ropa, camiseta y un pantalón corto del chándal, y un babero, la suma de 50'50 euros.

Total: 875'90 euros al 70 % 613'13 euros.

8º) Octubre de 2012:

Comedor escolar: 75'40 euros.

A la cuidadora del menor se le abonó un total de 500 euros.

- Actividad extraescolar (hora del cuento): 23 euros.

- Inglés: 22 euros.

- Sanitas: 41'65 euros.

- A.P.A.: 40'50 euros.

Total: 702'55 euros al 70 % 491'78 euros 90)

9) Noviembre de 2012:

- Comedor escolar: 101 euros.

- A la cuidadora del menor: 500 euros.

- Actividad extraescolar (hora del cuento): 23 euros.

- Inglés: 22 euros.

- Sanitas: 40'93 euros.

Total: 704'93 euros al 70 % 520'05 euros.

10°) Diciembre 2012:

- A la cuidadora del menor se le abonó un total de 750 euros.

- Sanitas: 40'93 euros.

- Actividad extraescolar (hora del cuento): 26 euros.

- Inglés: 26 euros.

- Comedor escolar: 54'60 euros.

Total: 897'53 euros al 70 % 628'27 euros.

11) Enero 2013:

- A la cuidadora del menor se le abonó un total de 500 euros.

- Sanitas: 40'93 euros.

- Actividad extraescolar (hora del cuento): 26 euros.

- Inglés: 26 euros.

- Comedor escolar: 71'40 euros.

Total: 664'33 euros - 4 euros que se le abonaron de las actividades extraescolares, 660'33 euros al 70 % 462'23 euros.

12) Febrero 2013:

A la cuidadora del menor se le abonó un total de 450 euros.

Actividad extraescolar: 22 euros.

Actividad extraescolar: 23 euros.

Comedor escolar: 84 euros.

Total: 579 euros al 70 % 405 euros.

13°) Marzo 2013:

A la cuidadora del menor se le abonó un total de 450 euros.

- Actividad extraescolar: 22 euros.

- Actividad extraescolar: 23 euros.

- Comedor escolar: 67'20 euros.

Total: 562'20 euros al 70 % 393'54 euros.

14°) Abril 2013:

- A la cuidadora del menor se le abonó un total de 450 euros.

- Actividad extraescolar (fútbol): 22 euros.

- Actividad extraescolar (inglés): 23 euros.

- Comedor escolar: 67'20 euros.

- Escuela de Pascua: 60 euros.

- Servicio de cambio de ropa: 22 euros.

Total: 644'20 euros al 70 % 450'94 euros.

15°) Mayo 2013:

- A la cuidadora del menor se le abonó un total de 250 euros.

- Actividad extraescolar: 22 euros.

- Actividad extraescolar: 23 euros.

- Comedor escolar: 92'40 euros.

Total: 387'40 euros al 70 % 271'18 euros.

16°) Junio 2013:

- A la cuidadora del menor se le abonó un total de 600 euros.

- Comedor escolar: 87 euros.

- Escuela de tarde: 50 euros.

Total: 737 € al 70 % 515'90 euros.

17°) Julio 2013: A la cuidadora del menor se le abonó un total de 700 euros.

Total: 700 euros al 70 % 490 euros.

18°) Agosto 2013: A la cuidadora del menor se le abonó un total de 350 euros.

Total: 350 euros al 70 % 245 euros.

19°) Septiembre 2013:

- A la cuidadora del menor se le abonó un total de 350 euros.

- Libros escolares: 92'73 euros.

- A.M.P.A. y seguro médico: 30'50 euros.

- Comedor escolar: 92'80 euros.

Total: 566'03 euros al 70 %: 396'22 euros'.

2.- El fallo de la Sentencia apelada textualmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Don Ángel Jesús como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familia por impago de pensión de alimentos concurriendo la atenuante de reparación parcial del daño a la pena de seis meses de multa con cuotas diarias de seis euros el impago de dicha cantidad dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se le imponen las costas incluídas las de la acusación particular. Deberá abonar a favor del hijo menor en la persona de Doña Adoracion como pensión de alimentos la cantidad de 1.083 euros más 9.275'53 por los gastos extraordinarios correspondientes al periodo de marzo de 2012 hasta septiembre de 2013 más el interés legal. Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidades subsidiarias se deberá abonar el tiempo cumplido como cautelar en esta causa salvo que ya lo tuviera abonado'.

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundó en alegar error de valoración de la prueba, solicitando que se dictara resolución en virtud de la cual se revocase la citada Sentencia en el sentido de absolver a aquél de un delito de impago de pensiones, en el caso que se condenase se determinase una condena de tres meses de multa a razón de seis euros tal y como mantenía el Ministerio Fiscal, para el caso que se estimase pago de responsabilidad civil que se determinase la cantidad de 7.896 euros, todo ello con expresa condena en costas de ambas instancias.

4.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las partes, impugnándolo la acusación particular, que se opuso a lo alegado en aquél, solicitando que, desestimando en su integridad el recurso interpuesto, se confirmase el fallo de la resolución recurrida, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente por su mala fe y temeridad.

5.- El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida en base a su propia y acertada fundamentación jurídica.

6.- Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido, pero se suprime del mismo el texto comprendido desde la frase 'Igualmente dejó de abonar los siguientes gastos extraordinarios: ...' hasta el final de dicho relato de hechos; todo lo que se sustituye por: 'Igualmente dejó de abonar los gastos extraordinarios que le reclama en este procedimiento la Sra. Adoracion , respecto del periodo comprendido de los meses de marzo de 2012 a septiembre de 2013, ambos inclusive'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte acusada apelante impugna el fallo condenatorio dictado en la instancia, alegando que se habría incurrido, por la Juzgadora a quo, en error en la valoración de la prueba, por las razones que desarrolla en su recurso; sustancialmente argumentando en primer término que 'a la fecha actual mi representado no adeuda ninguna cantidad a la Sra. Adoracion con respecto a la pensión de alimentos del menor ... se debe dar el impago de dos pensiones consecutivas o cuatro alternativas, hecho que no se ha producido dado que Don Ángel Jesús todos los meses no ha dejado de ingresar al menos el 50 % de la pensión de alimentos, por lo que no se cumple el ilícito penal ... no se dejado de pagar las pensiones de alimentos ni dos meses consecutivos ni cuatro alternativos ... mi defendido ha actuado diligentemente como un buen padre de familia, ha ingresado todos los meses pensión de alimentos sin dejar a su hijo desatendido ... Don Ángel Jesús es residente argentino y por la situación económica del país, no existe libertad de disposición económica, además de la tremenda inflación que está sufriendo la moneda', 'Don Ángel Jesús , no es que no quería abonar, sino que no podía ... desde hace unos años e incluso para el pago de las cantidades adeudadas a Doña Adoracion las ha hecho con ayuda de su madre o con la de su pareja actual ... interpone modificación de medidas ... antes incluso de la presentación de la propia querella y así la misma Audiencia Provincial de Valencia ha estimado nuestras pretensiones parcialmente'.

Frente a todo ello, la propia Sentencia de instancia ya explicó a este respecto, con argumentos a criterio de la Sala no desvirtuados en el recurso, que 'Doña Adoracion ha declarado que el acusado dejó de pagar en marzo de 2012 no le comunicó que tenía problemas. Al principio le pagaba los gastos extraordinarios, se lo comunicaba y él los pagaba, desde 2009 hasta 2012 siempre los pagó ... Obra en autos la Sentencia de medidas paterno filiales de fecha 21-9-2009 en dicha Sentencia se aprobaba el convenio regulador al que llegaron las partes, se fija la cantidad de 500 euros mensuales que el padre entregará a la cuenta de la madre como pensión de alimentos del hijo común y se fija la contribución del padre en un 70 % de los gastos extraordinarios fijando como gastos extraordinarios matrículas escolares, cuotas mensuales del colegio o niñera o guardería, libros, actividades extraescolares, viajes, excursiones, gastos sanitarios, ....previo consentimiento y acreditación del gasto, en caso de discrepancia se someterá a la resolución judicial. Debemos analizar por separado la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios: El acusado ha dejado de pagar desde julio de 2012 hasta diciembre de 2014 parte de la pensión de alimentos; alega la defensa que su poder adquisitivo se vio minorado por la devaluación de la moneda argentina, sin embargo consta en autos que durante estos años ha mantenido el mismo trabajo y bienes incluso sus ingresos se vieron incrementados de 119.000 pesos pasa en 2010 a ganar unos 219.817 y en 2011 pasa a ganar unos 308.829'76 pesos argentinos, consta la venta del Jeep Gran Cherokee y la compra de un Audi A 5 por el que debía abonar más de 100.000 pesos de diferencia con la venta anterior, alega que le ayudó su madre, en cualquier caso con estos datos podemos afirmar que la capacidad económica del acusado se ha mantenido e incluso se ha visto incrementada en estos años. Es cierto que la moneda se ha devaluado frente al euro sin embargo ha mantenido una cuenta en España en euros con saldo suficiente para hacer frente al pago del total de la pensión de alimentos fijada en favor de su hijo y así se recoge en la Sentencia de modificación de medidas de fecha 4-2-2014 folio 121 que mantiene todas los conceptos aunque luego es revisada y modificada parcialmente por la Audiencia Provincial en Sentencia de 22-10-2014 . Podemos concluir que el periodo al que se recoge en el presente procedimiento desde julio de 2012 hasta octubre de 2013 la capacidad económica del acusado no ha sufrido minoración. Baste con examinar que el acusado instó una modificación de medidas en mayo de 2012 sólo relativa al régimen de visitas pero no al régimen económico' (Fundamento de Derecho Primero).

Por su parte incidiendo a este respecto la acusación particular, en su escrito de impugnación de la apelación, en que 'La Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia provincial de Valencia ... en cuanto a la pretensión de aminoración de la pensión alimenticia del progenitor señala expresamente en su Fundamento Jurídico Séptimo: '... respecto de la pensión de alimentos debió la parte hoy recurrente haberse aquietado a la Sentencia de instancia habida cuenta los razonamientos de la misma en base a las pruebas obrantes en autos, en efecto, mal puede alegarse alteración sustancial de las circunstancias en lo referente a los ingresos del apelante cuando la prueba obrante en autos no acredita tal modificación ...''.

Y, como resalta la Sentencia de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid número 531/2.009, de fecha 3 de septiembre de 2.009 ,'Ahora bien, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. En definitiva, es al propio acusado y no a las partes acusadoras a las que corresponde probar la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios, por lo que la queja vertida por el recurrente en orden a la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sobre su incapacidad económica para hacer frente a sus obligaciones alimenticias judicialmente establecidas debe partir de esta distribución de la carga probatoria, y sobre ella le corresponde la cumplida demostración de su imposibilidad económica para hacer frente a las mismas. En este sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de 4-10-2.006 , con remisión a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 1.997 que en el delito previsto y penado en el artículo 487 bis del Código Penal de 1.973 , y artículo 227.1 del Código Penal de 1.995, a las acusaciones, pública y privada, les corresponde acreditar que efectivamente existe una resolución judicial que fija una prestación económica a favor de cónyuge o hijos, así como el impago de dichas prestaciones; recayendo sobre el denunciado la carga de demostrar que se vio imposibilitado de hacer frente a las mismas, sin que sea discutible la cuantificación del montante de las prestaciones, al ser competencia exclusiva del Juez civil'.

La Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid número 315/2.009, de fecha 2 de julio de 2.009 , 'Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta) de 17 de julio de 2.001 en el delito previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , a las acusaciones, pública y privada, les corresponde acreditar que efectivamente existe una resolución judicial que fija una prestación económica a favor de cónyuge o hijos, así como el impago de dichas prestaciones; recayendo sobre el denunciado la carga de demostrar que se vio imposibilitado de hacer frente a las mismas, sin que sea discutible la cuantificación del montante de las prestaciones, al ser competencia exclusiva del Juez civil. ... Y frente a las alegaciones de la defensa del acusado que considera que corresponde a las acusaciones acreditar que el acusado tiene medios económicos para abonar la pensión alimenticia, lo cierto es que, al contrario de lo invocado, corresponde al acusado la prueba de la imposibilidad de hacer frente a la referida obligación. ... la línea de defensa gira alrededor de la mala situación económica del acusado, que le impide hacer frente a las obligaciones establecidas en la Sentencia de separación o divorcio. Ciertamente, este hecho puede justificar un pronunciamiento absolutorio, como se ha indicado, pues en otro caso el tipo penal se convertiría en un auténtico supuesto de prisión por deudas, pero no es menos cierto que la deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado, puesta de manifiesto en el proceso civil( Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2003 ). ... Considera este Tribunal que el imputado no ha demostrado la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, y de ahí que los fundamentos de la resolución recurrida no queden desvirtuados por las impugnaciones del recurrente '.

También esta Audiencia Provincial de Valencia tiene declarado, en palabras de la Sentencia de la Sección Quinta número 131/2010, de fecha 1 de marzo del año 2010 , que 'Como expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero del 2001 y de 8 de julio de 2002 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Frente a lo anterior, discute el recurrente, no el impago, sino la voluntariedad del mismo... Dice ... la Sentencia recurrida que funda la condena en que V.T. dejó de satisfacer el importe de la pensión, siendo 'plenamente conocedor' de su obligación, al tiempo que ha podido hacerlo, por cuanto 'ha desarrollado actividades que le generaban ingresos, sea de forma temporal, pero reiterada en el tiempo'. ...Respecto a la falta de dolo en tal dilatado incumplimiento, ... no basta con hacer esta alegación, ... para tener por cierta la ausencia de dolo y la incapacidad de pago. ... Debiendo probar el acusado, por tanto, la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago y que excluyan el dolo típico. En cuanto a la involuntariedad en el incumplimiento, y su falta de capacidad económica para hacer frente a ello, son varias las circunstancias a las que se puede atender: 1.- El establecimiento o mantenimiento del importe de la pensión, sin modificaciones, en la vía civil, como ya hemos señalado, pues siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

Y de la Sentencia número 162/2012, de fecha 6 de marzo del año 2012, de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia , 'no puede compartirse la fundamentación de la Sentencia apelada que llega a un pronunciamiento absolutorio por entender que en caso de impago parcial de la pensión de alimentos nunca podrá apreciarse la comisión del delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal . Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-2-2001, número 185/2001 , señala que 'en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no solo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1.º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia'. Examinando la documentación obrante en autos y lo alegado por las partes, no se discute que se fijó a cargo del acusado una primera pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales, que luego se elevó a 560 euros mensuales en la Sentencia de divorcio y que quedó fijada en 340 euros mensuales en la sentencia de apelación del divorcio. Tiene razón el apelado al afirmar que si la Sentencia de apelación redujo la pensión a 340 euros mensuales, esa será la cantidad a la que habrá que estar como exigible al obligado al pago (al menos en este procedimiento penal), a partir de la fecha de la Sentencia de instancia revocada, es decir, desde el 15-2-2010 o, lo que es lo mismo (porque las mensualidades se calculan y pagan por meses completos), a partir del mes de marzo de 2010. No se ha discutido tampoco que el acusado abonara las cantidades que se reflejan en el relato de hechos probados y tan solo se discrepa por las partes sobre si el impago parcial de las pensiones(pues desde marzo de 2010 nunca ha pagado el acusado lo que debía), ha sido voluntario o tan solo imputable a las dificultades económicas del acusado. Declara con carácter general respecto de esta clase de alegaciones defensivas la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-2-2001, número 185/2001 , que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'. La documentación aportada a las actuaciones permite establecer como probado que el acusado pudo abonar una cantidad superior a la efectivamente satisfecha a la denunciante y que, por tanto, el impago parcial de las pensiones le es reprochable penalmente. ... En todo caso, que el acusado pudo pagar una cantidad superior a la abonada queda acreditadopor los siguientes motivos: 1º. Según la vida laboral del acusado, aportada en más de una ocasión a las actuaciones ... Consta pues acreditado que el acusado desarrollaba una actividad económica durante la mayor parte del período examinado por la que obtendría una cierta remuneración. ... 3º. De otro lado, la pensión cuyo impago se reprocha en esta causa fue fijada con carácter definitivo en una Sentencia de fecha 14-4-2011 que, por tanto, pudo tener en cuenta la actividad y circunstancias económicas del acusado en un procedimiento en que estaba personado y se defendió activamente (y con éxito en la apelación). ... 6º. Conlleva una presunción contraria a esas dificultades económicas alegadas el hecho de que el acusado se haya valido en esta causa de Letrado y Procurador de libre designación. ... Como consecuencia de todo lo anterior, no cabe sino estimar debidamente probado que el acusado pudo abonar la integridad de la pensión fijada judicialmente a favor de sus hijos o, al menos, una cantidad superior a la efectivamente abonada y que, como ha quedado igualmente acreditado, si no lo hizo no fue por dificultades económicas, sino por una voluntad rebelde al cumplimiento de las resoluciones de la jurisdicción civil, que integra inequívocamente el delito de impago de pensiones que es objeto de acusación '.

En el presente caso, a la vista de lo actuado en la instancia y lo razonado en la Sentencia recurrida, la inferencia realizada por la Juzgadora a quo, de tener por voluntario, esto es, por doloso y por ello por penalmente típico, y constitutivo del delito objeto de condena en el fallo apelado, el mantenido impago parcial de la pensión judicialmente fijada en el periodo de autos, no puede reputarse, a criterio de la Sala, en absoluto arbitraria, irracional o ilógica, ni consecuencia de una errónea valoración de la prueba; ya habiendo declarado reiteradamente esta misma Audiencia Provincial de Valencia, en numerosas y precedentes resoluciones, que la mera discrepancia con una resolución judicial por parte del afectado por ella no puede por sí sola motivar la revocación de lo fallado en la instancia, si no se evidencia cometido un manifiesto y patente error, lo que no se da en el presente supuesto. Estando consumado el delito desde que se produjeron los impagos típicos (por dos meses consecutivos), aun cuando el acusado, como se alega en el recurso con carácter previo, 'antes de la celebración de la vista principal del 7 de enero había efectuado ingreso de la totalidad de todas las cantidades que adeudaba ... en concepto de pensión de alimentos'; y ello, sin perjuicio de que se tuviera en cuenta dicho pago, como así ocurrió, a efectos atenuatorios de la pena.

Por todo lo que estos motivos de recurso no podrán ser estimados.

SEGUNDO.- También impugna la parte recurrente la condena al pago de los gastos extraordinarios que se contiene en el fallo apelado, alegando que los mismos 'deben ser consensuados, preavisados y justificados ... los gastos extraordinarios son variables, y por ello, es necesario el consentimiento expreso, no la mera comunicación como aquí se pretende ... dichos gastos se deben reclamar en sede civil con el pertinente procedimiento de ejecución. Postura que también mantiene el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, no incluye el pago de los gastos extraordinarios, conclusiones que fueron asimismo elevadas a definitivas ... esta representación no puede admitir la condena y obligación de los gastos extraordinarios, dado que no se ha cumplido la exigencia de preaviso y se solicita el pago de los mismos se supone una vez efectuados y realizados ... debe ser la jurisdicción civil la que entre a valorar dichas partidas ...para el hipotético caso que se condene al pago de los gastos extraordinarios ... estos sólo podrán ser incluidos los de niñera y cuidadora ... Con respecto a los gastos extraordinarios ... estos se han reclamado por vía penal, sin haber emprendido previamente la jurisdicción civil que es la que entendemos que se debe acudir ... en el propio convenio estaba claramente expuesto que deben ser consensuados, preavisados y justificados '.

Y efectivamente, se observa que en el convenio suscrito por las partes y aprobado judicialmente, aportado por la querellante (folios 18 y ss., Tomo I), se establece que: 'los gastos extraordinarios necesarios del menor, entendiendo por ello las matrículas escolares, cuotas mensuales de colegio y/o niñera o guardería, libros escolares, actividades extraescolares, viajes escolares, excursiones, clases de apoyo y complemento, y los médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán satisfechos en proporción de 70 % el padre y 30 % la madre, previo consentimientoy acreditación del gasto. En caso de discrepancia, se someterá la cuestión controvertida a decisión judicial' (folio 24).

Y en la Sentencia de primera instancia recaída en fecha 4 de febrero de 2014 , con posterioridad al periodo de tiempo de autos, y dictada en el juicio verbal de modificación de medidas definitivas adoptadas en Sentencia seguido a instancias del ahora apelante (folios 121 y ss, Tomo II), ''En cuanto a los gastos extraordinarios ... resaltar que el propio convenio regulador establecía como requisito para que los gastos extraordinarios fueran asumidos en los porcentajes pactados, el previo consentimiento a los mismosy su acreditación, excepto el gasto de la cuidadora, en el que sólo se precisa la acreditación mientras sea necesaria atendiendo a la edad del menor, por lo que es esta vía la que deberá utilizar el demandante, en su caso, para limitar los gastos o exigir su justificación' (folio 124, Tomo II).

Y en la reciente Sentencia dictada por la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de Valencia en fecha 22 de octubre del pasado año 2014, recaída en resolución del recurso de apelación interpuesto en nombre del aquí acusado contra la Sentencia civil de primera instancia últimamente citada, y por la que se rebaja o modera el porcentaje en los gastos extraordinarios correspondiente a dicho acusado, igualándolo al correspondiente a la madre (folios 266 y ss. Tomo II), 'se acuerda que los gastos extraordinarios deberán ser acordados por ambos progenitoresy ser abonados al 50 % por los mismos' (folio 271, Tomo II).

Y hay también que recordar a este respecto que, como resalta la Sentenciade la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid número 531/2.009, de fecha 3 de septiembre de 2.009 antes citada, en el precedente Fundamento de Derecho de la presente resolución, 'la cuantificación del montante de las prestaciones ... ser competencia exclusiva del Juez civil'.

No debe ser, pues, en el seno de la Sentencia penal condenatoria, en donde se determinen, previa aprobación de las partidas o conceptos discutidos y liquidación de las cuantías, las cantidades a cuyo pago viene obligado el acusado por el concepto de parte correspondiente de los gastos extraordinarios del menor; lo que debe hacerse, a falta de acuerdo entre las partes (acuerdo tácito que de facto cesó en el periodo de autos), por el Juez civil que conozca de la ejecución de la Sentencia recaída en el procedimiento de Medidas de Hijos Extramatrimoniales de Mutuo Acuerdo, por la que se aprobaba el convenio regulador suscrito por los progenitores. No pudiendo, y en esto lleva razón el apelante a criterio de la Sala, validarse o aprobarse por la Juez de lo Penal las partidas en tal concepto reclamadas por la madre, y a cuyo pago se opone el acusado, para a continuación, en la causa penal, dictar Sentencia en la que se condena a éste a su abono en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

Por todo ello, y sin perjuicio de que acuda la querellante ahora apelada, si así lo estima oportuno, a la referida sede jurisdiccional de Derecho privado, y ejercite allí su reclamación, sometiendo al haber discrepancia 'la cuestión controvertida a decisión judicial', como establece el convenio, la condena que recae sobre el acusado en el fallo recurrido, por la cual se impone a éste en la Sentencia penal la obligación de 'abonar ... 9.275'53 (euros) por los gastos extraordinarios correspondientes al periodo de marzo de 2012 hasta septiembre de 2013 más el interés legal', deberá ser revocada; y en este sentido, el recurso de apelación que nos ocupa deberá ser parcialmente estimado.

TERCERO.- Distinta suerte, en este caso desestimatoria, debe correr la solicitud del recurso, referente a que en caso de mantenerse la condena penal, ésta se recondujese a 'una multa de tres meses a cuota seis euros'.

Y ello, por cuanto que dicha pena solicitada no es legal, esto es, no viene establecida por el Legislador como sanción prevista para el delito objeto de condena en el fallo apelado, del artículo 227.1 del Código Penal ; habiéndosele impuesto en el presente caso al recurrente la pena pecuniaria que, como alternativa, lleva aparejada dicho delito, según establece el indicado precepto, de multa de seis a veinticuatro meses, en su extensión mínima (y así se explica en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, que indica que: 'Concurre la atenuante de reparación parcial del daño debiendo imponerse la pena en el límite inferiorde seis meses de multa ...'); por lo que no puede la misma ser minorada en modo alguno.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso, deberán declararse de oficio las costas de esta apelación o alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jesús Quereda Palop, en nombre y representación del acusado, Don Ángel Jesús , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de enero del corriente año 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 4 de esta ciudad, en el procedimiento abreviado número 322/2014 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia, pero revocando el pronunciamiento del fallo apelado por el cual se condena al acusado ahora apelante a abonar 9.275'53 euros por los gastos extraordinarios correspondientes al periodo de marzo de 2012 hasta septiembre de 2013 más el interés legal, el cual se suprime; dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de dicho fallo apelado, y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.