Sentencia Penal Nº 330/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 512/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 512 / 16
Origen: Diligencias Previas 1315-12
Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas.
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY , la siguiente:
SENTENCIA Nº: 330/16
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.
En Madrid a trece de Junio de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa
Procedimiento Abreviado PAB 512-16, seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como
acusado Indalecio , con DNI: NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1986, hijo de Urbano y de
Visitacion , representado por Procurador Sr. Martín Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Gómez Rodríguez ,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal en relación al 369.1.5 del mismo texto legal ( notoria importancia) solicitando para el acusado la pena de 8 años de prisión, accesorias, multa de 56.100 euros, comiso de la sustancia intervenida y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución , y subsidiariamente solicitando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, art. 21.6 del C.

Penal .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 7 de Junio de 2016 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron, dándose el derecho a la última palabra al acusado .

HECHOS PROBADOS Que Indalecio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, se concertó con personas no determinadas para la introducción en España de ketamina procedente del extranjero para destinarla a consumo ajeno en nuestro país.

En ejecución de ese plan previo se recibió en el aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas el envío postal nº: NUM002 , procedente de India en cuyo interior se detectó, el día 29 de Febrero de 2012, dos envases metálicos de pasta de dientes rellenados con 390 gramos netos de ketamina en forma de polvo blanco cristalino.

Dicho envío se remitía para ser entregado al acusado a su dirección en la CALLE000 NUM003 , NUM004 , Código Postal 28100 de Alcobendas ( Madrid), si bien en la dirección del paquete constaba anotado como dirección : ' Indalecio , c/ CALLE000 NUM003 , NUM004 , 28100, Madrid, Spain'.

Por auto de fecha 3 de Marzo de 2012 el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid autorizó la entrega controlada del paquete, la que tuvo lugar el día 13 de Marzo de 2012 sobre las 10,50 horas en el domicilio del acusado, ya citado, recogiendo inicialmente el paquete la madre del acusado, por encargo directo del acusado, su hijo, quien conocía perfectamente el contenido del paquete.

La sustancia ocupada es ketamina en polvo con un peso total de 390 gramos, sin que haya podido determinarse la pureza de la misma. El valor de la misma es de 18.720 euros.

La causa se inició el 13 de Marzo de 2012, siendo juzgada más de cuatro años después , habiendo estado paralizada en varias ocasiones durante tiempo diverso sin justificación alguna ni por la escasa complejidad de la misma, ni por la conducta procesal del acusado.

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo a explicar los motivos por los cuales entiende este Tribunal que los anteriores hechos se consideran probados y con carácter previo a examinar las consecuencias jurídico penales de dichos hechos probados, hemos de resolver la única cuestión previa planteada.

Alega la parte acusada la nulidad del auto acordando la entrega contolada del paquete, con vulneración de lo señalado en el artículo 263 bis de la L.E.Crim . y solicitando expresamente la nulidad de dicha resolución al considerar que no está suficientemente motivada.

El mero análisis del auto objeto de impugnación de fecha 13 de Marzo de 2012, dictado por el Juzgado de Intrucción número 1 de Alcobendas y que obra al folio 7 de las actuaciones, echa por tierra sin más el argumento de la defensa del acusado. En dicho auto se justifican de manera concreta, expresa e individualizada los motivos por los que se dicta, siendo así que se parte de una petición de entrega controlada de la droga suscrita por la Policía Judicial Unidad Fiscal y Aeropuertuaria.

La unidad de riesgos del Aeropuerto de Barajas, detecta en el paquete remitido una densidad sospechosa tras el análisis con rayos X. Se solicitó de la Administración de la Aduana del aeropuerto la comprobación de tal extremo y se autorizó inspección física a modo de cata, detectando en el interior de uno de los envases sustancia sospechosa que sometida a un análisis inicial dio positivo a ketamina. Siendo la ketamina una sustancia sometida a fiscalización e incluída por la Orden SAS / 2712/2010 en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 y sometida por tanto a fiscalización, control administrativo y penal, se procedió por el Juzgado, previo análisis de todos los elementos ya citados , a la autorización de la entrega controlada.

En el auto impugnado no sólo se recoge una fundamentación genérica, sino una fundamentación concreta, individualizada y precisa en relación al caso que nos ocupa, por lo que no existe déficit alguno de motivación, ello además teniendo en cuenta que al tratarse de un paquete postal y no de un correo personal y privado, el índice de injerencia en la intimidad es obviamente menos elevado.

La defensa argumenta que en el oficio policial de petición de autorización se habla de cocaína. No es realmente cierto. Si vemos el contenido de dicha petición que obra a los folios 1 a 6 de las actuaciones, en todo momento se habla de 'ketamina' y simplemente, por un mero error mecanográfico en la ante- penúltima línea se desliza el término cocaína. Se trata como decimos de un mero error que , leyendo el resto del contenido de la petición donde en tres ocasiones más se habla de 'ketamina', se entiende como tal error, sin mayor trascendencia.

En cuanto al auto en sí en el folio 7 , antecedentes de hecho del mismo, se habla de 'ketamina' y simplemente por un mero baile de letras en el folio 9 se desliza el término 'keratina'. Desde luego no va entretenerse más este Tribunal en desestimar los argumentos de la defensa, que en el legítimo y respetable ejercicio de sus funciones, pretende construir la nulidad de la autorización de entrega controlada sobre la base de anecdóticos e irrelevantes meros errores mecanográficos evidentes.

Lo relevante es que la petición está plenamente fundamentada, el auto basado en dicha petición completa responde de manera individualizada a justificar la necesidad de la entrega controlada y en todo momento no cabía duda de cual era la sustancia sospechosa de contener el paquete y que luego se confirmó, ketamina, por lo que debe desestimarse la cuestión previa planteada.

Segundo.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en juicio oral y público por el acusado, de las declaraciones que en dicho acto llevaron a cabo los testigos, Guardias Civiles y Policías Nacionales que comparecieron al acto del juicio oral, del resto de la prueba testifical en la persona de la madre del acusado y de la prueba pericial y documental practicada en el acto del juicio oral.

El eje central de la estrategia argumentativa del acusado , en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, se basa en considerar que no existen elementos de prueba suficientes como para acreditar que el acusado conocía que se le iba a remitir un paquete y que el mismo desconocía por tanto el contenido del mismo.

Partimos de una realidad innegable y es que en el paquete postal se contienen unos datos que indefectiblemente apuntan al acusado y que sólo él mismo ha podido facilitar, lo que acreditaría , sin lugar a dudas, concierto por su parte para el envío. Veamos. Literalmente el paquete fija como señas: ' Indalecio . C/ CALLE000 NUM003 , NUM004 , 28100, Madrid , Spain'.

En primer término el nombre completo del acusado, según consta en su hoja histórico penal obrante al folio 118 de las actuaciones es Indalecio . En consecuencia el nombre del acusado está completo en el paquete, incluyendo sus dos nombres, el primer apellido con abreviatura y el segundo apellido íntegro.

Existe una calle CALLE000 en Madrid, no sólo en Alcobendas. Ahora bien la calle CALLE000 de Madrid es muy corta , está en la zona de Atocha y llega hasta el número 9, no es tan larga como la calle CALLE000 de Alcobendas. El código postal de la calle CALLE000 en Madrid es el 28012, el código postal de la calle CALLE000 en Alcobendas es el 28100, que es justamente el que se anota en la dirección del paquete y efectivamente en la dirección del paquete se indica el número de portal NUM003 y el piso y letra de la dirección del acusado, bajo b, coincidiendo estos con los del acusado.

No existe posibilidad de error alguno, pues la calle CALLE000 de Madrid no llega sino hasta el número 9 ( está en la zona de Atocha) y sólo hay una calle CALLE000 , número NUM003 , NUM004 , y existe en Alcobendas y es justo la dirección exacta del acusado y su nombre completo y exacto también estaba en el paquete.

Por otra parte y a tenor de lo indicado en el acto del juicio por los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la entrega del paquete y en especial atendiendo a la declaración del agente de G.C. con carnet profesional NUM005 , la madre del acusado recogió inicialmente el paquete y que manifestó que lo estaban esperando, siendo así que incluso la madre llamó por teléfono al hijo a su trabajo y expresamente el acusado, según el agente e incluso según la propia madre del acusado, le indicó que lo recogiera.

Es decir , esperaba el acusado al paquete. Afirma el acusado, no obstante que esperaba el paquete porque había llevado a cabo día antes una petición de portabilidad del teléfono móvil a la compañía Movistar, y ésta le había indicado que le remitiría el móvil por correo próximamente. Ahora bien , sin perjuicio de lo sencillo que hubiera sido acreditar dicho extremo, es decir, que había encargado un móvil días antes, lo cierto es que se ofició a la compañía Movistar quien indicó que por el tiempo transcurrido no era posible acreditar tal supuesto envío del teléfono móvil al acusado.

Se aportó en el acto del juicio oral una factura de un teléfono móvil con fecha de dos meses posterior a los hechos que nos ocupan. Dicha factura difícilmente puede acreditar que el acusado esperara un teléfono el día de los hechos. Es más , si vemos dicha factura lo que acredita es justamente lo contrario pues se trata de una factura en la que se indica que el pago será 'contra reembolso'. Es decir dicha factura corresponde a un envío de un teléfono móvil que para ser recibido tuvo que ser pagado el día de la entrega ( eso el pago contra reembolso) y obviamente el día de los hechos ni se hizo entrega de móvil alguno, ni se pagó el mismo contra reembolso. Es decir dicha factura corresponde a otro móvil que posteriormente encargaría y recibiría el acusado.

En resumidas cuentas , la dirección y el nombre que figuran en el paquete potal y que coinciden con la dirección y nombre del acuado, son datos que sólo el acusado puede facilitar. Sería del todo punto imposible pensar que un traficante de ketamina de la India remita droga por valor de más de 18.000 euros a una dirección cualquiera, sin contacto previo con el receptor del paquete, con la esperanza de recuperar, no se sabe de qué modo, dicho paquete con tan alto importe. El acusado esperaba el paquete y así se lo hace ver a su madre, instándole a recogerlo, habiendo quedado acreditado que no esperaba un paquete con un teléfono móvil, por lo que en suma la presunción de inocencia del mismo ha quedado plenamente desvirtuada más allá de toda duda razonable.

Tercero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado recibió mas de 390 gramos de ketamina. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

El acusado no admite siquiera el hecho evidente de la posesión y no llegó por tanto a manifestar que fuera consumidor de dicha sustancia. En cualquier caso y partiendo del informe pericial verificado en el acto del juicio oral en la persona de los peritos de de toxicología, que ratificaron informe que obra en las actuaciones a los folios 139 y ss , en el que se indica que la cantidad de ketamina que puede considerarse una dosis y que es de 200 miligramos, es obvio que 390 gramos, es decir, 390.000 miligramos, es una cantidad que supera con mucho las posibilidades de ser considerado un mero acopio propio de un consumidor.

La sustancia aprehendida, conforme informe de análisis de la droga que fue ratificado en el acto del juicio oral por los peritos de farmacia y que obra a los folios 82 y ss. de las actuaciones, es ketamina. La ketamina es una sustancia que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluida en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977, en virtud de Orden SAS / 2712/2010 de 13 de Octubre, como sustancia sometida a fiscalización y susceptible por tanto de ser perseguida administrativa y penalmente en virtud de los Convenios Internacionales ( Convención Única de 30 de Marzo de 1961).

La ketamina es un fármaco inicialmente previsto para favorecer la sedación que ha venido siendo utilizado como droga de abuso con perniciosas consecuencias para el organismo humano.

El hecho de que la droga ocupada en el caso que nos ocupa no lleve determinado el grado de pureza, se debe, como indicaron los peritos de farmacia a la falta de medios en el laboratorio para su determinación.

Ahora bien , lo que sí es claro es que estamos ante ketamina, independientemente de su mayor o menor pureza y que por tanto, y teniendo en cuenta la gran cantidad de la misma aprehendida ( 390 gramos) es obvio su efecto lesivo para el cuerpo humano, máxime, como decimos, teniendo en cuenta que una mínima dosis de 200 miligramos es tóxica o de abuso.

No obstante tal falta de determinación de la pureza de la droga impide la calificación de los hechos por el tipo penal agravado del artículo 369.1.5 del C. Penal . Dicha agravación específica se obtiene a partir de la constatación de la existencia de más de 500 dosis de la dosis mínima psicoactiva ( Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19.10.2001), si bien la falta de determinación de la pureza exacta impide el cómputo exacto del número de dosis que implicarían los 390 gramos hallados , si les descontamos el índice de pureza.

Justamente en una situación similar a la nuestra se pronunció Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2006 , ponente Excmo. Sr. Martínez Arrieta, siendo así que en dicha resolución se descarta efectivamente la posibilidad de aplicar el tipo penal agravado de la notoria importancia, pero sí se aplica el tipo penal simple del artículo 368.2 del C. Penal , tratándose de un supuesto de aprehensión de cuatro comprimidos de ketamina de 0'5 gramos cada uno, es decir, una cantidad infinitamente más pequeña que la ocupada en el caso que nos ocupa.

Alega finalmente la defensa que el grado de ejecución, subsidiariamente a su petición principal de absolución, sería el de tentativa. Constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ( veanse Sentencias de 13.3.00 ; 5.12.02 ; 12.12.01 ; 11.4.02 ; 5.3.01 ;...) ha venido diseñando la doctrina sobre el grado de ejecución en el delito contra la salud pública. En general el tipo penal , configurado como un delito de riesgo en abstracto, excluye la posibilidad de grados de ejecución en tentativa, si bien se vienen admitiendo formas imperfectas de ejecución en situaciones muy concretas, en las que no ha llegado a materializarse el objetivo de la tenencia o posesión para tráfico por razones ajenas a la voluntad del sujeto activo.

En el caso concreto de las entregas controladas de droga nuestro Tribunal Supremo considera que no existe tentativa, sino consumación, cuando el envío de droga ha contado necesariamente con la colaboración o acuerdo previo del receptor del paquete, que ha facilitado sus datos, que de algún modo ha participado en el envío y , como hemos señalado en el caso que nos ocupa y por las razones expuestas en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, ello es lo que resultó acreditado.

Cuarto. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Quinto.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal en su consideración de muy cualificada.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa hemos de atender, en primer término, a una cuestión general y es que partiendo de un atestado claro, con la detención de dos personas y sin que se haya producido posterior investigación de clase alguna, siendo así que únicamente fue preciso, desde el punto de vista de la instrucción, los informes periciales de análisis de droga y posterior tasación de la misma, el retardo de más de cuatro años en remitir la causa para enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial ( la fecha de recepción de la causa en este Tribunal es de 4 de Abril de 2016), no tiene justificación alguna por la complejidad de la misma.

Por otra parte el Tribunal ha constatado paralizaciones en la tramitación de la causa de más de un año ( folios 72 a 76) y otras paralizaciones, algo menores, pero frecuentes , e incluso la admisión de un recurso de apelación en doble efecto ( folio 101) lo que implicó ciertamente un retraso no justificado procesalmente.

Desde luego tales paralizaciones no son achacables a responsabilidad alguna de funcionario judicial, sino a la ingente cantidad de trabajo que pesa, sobre todo en los Juzgados de Instrucción de la periferia de Madrid, como todos sabemos.

Bajo criterio de este Tribunal el excesivo tiempo empleado en la tramitación de un asunto sencillo, que perfectamente podría haberse concluido en su instrucción en un año, justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada y en consecuencia será de aplicación lo señalado en el artículo 66.1.2 del C. Penal , siendo procedente la aplicación de pena inferior en un solo grado y no en dos pues el retardo es importante pero no escandaloso, por lo que la pena aplicable irá del año y seis meses de prisión a los dos años, once meses y veintinueve días.

Dentro de dicho margen y atendiendo al hecho de que no es el único delito que ha cometido el penado, que figura condenado por un delito de violencia de género y otro de atentado, atendiendo a la cantidad de droga aprehendida y al hecho de haber introducido a su madre, sin el conocimiento de ésta, en la operativa delictiva, procede imponer pena algo superior a la mínima legal, pero siempre dentro de la mitad inferior, un año y nueve meses de prisión.

En relación a la pena de multa seguiremos el mismo criterio. Compareció al acto del juicio oral el agente de Policía Nacional que llevó a cabo la tasación de la droga conforme el precio medio del mercado negro de dicha sustancia, ratificando informe que obra al folio 89 de las actuaciones. Sobre la base de dicho informe el precio de la droga incautada es de 18.720 euros. Tratándose del tipo penal básico del artículo 368 del C.

Penal la multa será del tanto al triple del valor. Partiendo del tanto serían 18.720 euros. Como quiera que se impuso pena inferior en grado, resultarían al menos 9.360 euros y siguiendo el criterio expuesto para la fijación de la pena procede imponer algo más, lo que resultan 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Indalecio como autor responsable de un delito de contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud), concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C . Penal , a la pena de 1 año y 9 meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se abonará al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido si lo hubiere.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-