Sentencia Penal Nº 330/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 482/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

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Fax: 914934390

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0059691

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TRIGESIMA

RAA 482/2016

J. Oral 264/2012

J. Penal nº 2 de Alcalá de Henares

SENTENCIA Nº 330/2016

Magistrados/as:

Pilar OLIVAN LACASTA (Presidenta)

Carlos MARTIN MEIZOSO

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

En Madrid, a 13 de mayo de 2016

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Martin , Patricia y Víctor contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, en fecha 11 de enero de 2016 , en la causa arriba referenciada.

Los apelantes han estado asistidos por el letrado D. Luis Collar Cáceres.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así:

'UNICO.- Se declara probado que el 18 de junio de 2001, ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A (ADRA en adelante, hoy en situación de quiebra), adquirió mediante contrato privado de compraventa, de la entidad Promociones Pozuelo del Rey (en adelante PPR), sesenta y seis parcelas ubicadas dentro del Plan Parcial de Ordenación de Pozuelo del Rey, aprobado por e! Ayuntamiento de dicha localidad el 15 de marzo de 2001, por importe de 230.000.000 ptas., de las cuales ADRA abonaría 90.000.000 a los cuarenta y cinco días de la aprobación del Plan Parcial y los 141.000.000 restantes mediante la ejecución de las o bras de urbanización del polígono NUM000 .

Igualmente se declara probado que ADRA inició los trabajos técnicos necesarios para realizar el objeto del contrato y abonó, de los 90.000.000 ptas. Iniciales, un importe aproximado de 87.000.000 ptas, no obstante lo cual PPR, integrada por sus socios Desiderio , Isidro y Rodolfo (este último ya fallecido) enviaron sendos faxes en fechas 25 de agosto y 4 de septiembre de 2003, por virtud de los cuales daban por resuelto el contrato de fecha 18 de junio de 2001, procediendo posteriormente, desde noviembre de 2003 y a lo largo de 2004, a la venta de las parcelas a una tercera empresa así como a varios particulares, sin que conste que ADRA formulara algún tipo de oposición a la pretendida resolución contractual hasta el nombramiento de los síndicos de la quiebra, y sin que reclamara a los acusados la devolución de los pagos efectuados, no constando tampoco el ejercicio de acciones civiles por ADRA de cara a impugnar la resolución contractual unilateral efectuada por Promociones Pozuelo del Rey con anterioridad al inicio del presente procedimiento'.

El fallo de la sentencia recurrida dice así:

'Que debo absolver y absuelvo a Isidro Y Desiderio de! delito de estafa por el que se les acusaba.

Se declaran de oficio las costas del procedimiento'.

II.Los recurrentes solicitaron la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III.El resto de las partes impugnaron el recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Para valorar el recurso de apelación partimos de las facultades revocatorias tan limitadas que el tiene el Tribunal ad quemcuando se trata de sentencias absolutorias.

Lo primero es valorar la pretensión ejercida por los recurrentes, que transcribimos a los efectos que se dirán a continuación: 'por todo ello entendemos totalmente acreditado el delito cometido por los acusados, debiendo de anularse la sentencia recurrida.

SUPLICO (...) con íntegra estimación del presente recurso, anule la recurrida y, en su día, conforme a lo dispuesto en el artículo 792 LECrim , se dicte sentencia por la que se condene a los acusados por el delito de estafa del artículo 251.2 CP , con expresa condena en costas'.

Es decir, la pretensión que ejercitan los recurrente no es de nulidad, sino de revocación de la sentencia recurrida, solicitando la estimación del recurso de apelación a efectos de invocar la condena de los acusados.

En cuanto a la revocación de las sentencia absolutorias y su consecuencia, que no sería otra que la condena de los acusados, de sobra es conocida la reiterada jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional desde la ya lejana STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que se ha concretando, a fecha de hoy, en unas 150 sentencias, no todas ellas en la misma línea jurisprudencial en cuanto a las posibilidades que tiene el Tribunal ad quema la hora de valorar las pruebas y los efectos sobre la sentencia recurrida. Es decir, si la limitación del Tribunal a quema la hora de valorar las pruebas se refiere exclusivamente a las orales practicadas en el juicio oral o si se extiende a la prueba documental o si es posible la revocación de la sentencia absolutoria siempre que el recurso se base en un error en la calificación de los hechos, sin modificación del relato fáctico o, si en este caso tampoco es posible la revocación porque en el fondo siempre se acaban valorando pruebas orales y al Tribunal ad quemle ha faltado la inmediación propia de dicho acto. Muchas son las dudas surgidas entorno a las posibilidades que asisten al Tribunal de apelación a la hora de valorar las pruebas y las consecuencias de ello derivadas en relación a la revocación o no de la sentencia dictada.

En este caso, como hemos dicho antes, la petición no es de nulidad sino de revocación de la sentencia recurrida aunque se utilice la palabra nulidad, pero lo que se solicita es la revocación y la condena de los acusados, y si bien podría ser posible, de acuerdo con parte de la jurisprudencia referida, dictar una sentencia condenatoria con el mismo relato de hechos, lo cierto es que la Juez a quose ha basado para absolver a los acusados en la ausencia de un elemento intencional o doloso expuesto en las pruebas orales practicada en el juicio oral, a saber, que los acusados vendieron las 26 parcelas que ya habían vendido a ADRA en la creencia de que el contrato firmado con dicha empresa se encontraba resuelto y, por tanto, podían disponer de esas veintiséis parcelas, dado que PPR había remitido sendos burofaxes a ADRA en fechas 25 de agosto y 3 de septiembre de 2003 donde daba por resuelto el contrato firmado en fecha 18 de julio de 2001 y, ante la falta de respuesta de ADRA, considerando que podían disponer de las 26 parcelas, así lo hicieron a partir de dos meses después del último burofax y a lo largo del año 2004. La Juez a quovalora que los acusados consideraron resuelto el contrato con la remisión de los dos burofaxes y la falta de respuesta de ADRA en los meses posteriores, y por ello estimaron que podían vender las 26 parcelas a terceros porque no se consideraban vinculados por el contrato firmado con ADRA en fecha 18 de julio de 2001, procediendo a vender las mismas con posterioridad a la remisión de los dos burofaxes, por lo que ningún elemento intencional o doloso observa en la conducta de los acusados, y por ello los absuelve del delito de estafa impropia o cometida mediante la doble venta de las 26 parcelas.

Al tratarse de valoración de pruebas personales, pues la Juez a quorealiza un relato muy exhaustivo del desarrollo de las relaciones comerciales entre ADRA y PPR durante los años 2001, 2002 y 2003 haciendo referencia a cada una de las pruebas documentales aportadas, lo cierto es que la absolución de los acusados no se produce por esa prueba documental sino por la valoración de las pruebas personales, pues valora la ausencia del citado elemento intencional o doloso teniendo en cuenta las declaraciones de los acusados y testigos.

Poco o nada puede hacer este Tribunal cuando la absolución se basa en valoración de pruebas personales. La reforma operada en los artículos 790 y 792 LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre, viene a culminar esa evolución jurisprudencial antes referida y parte de la base que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en la primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la valoración de las pruebas. No obstante, la sentencia, condenatoria o absolutoria, podrá ser anulada, y en ese caso se devolverán las actuaciones al órgano judicial. El artículo 792.2 LECrim establece que, cuando las acusaciones aleguen error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Es decir, la reforma operada en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal sólo permite, cuando se alega error en la valoración de las pruebas, acordar la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano judicial a quo, pero la nulidad tiene que solicitarla expresamente la parte, ya que no se puede acordar de oficio por el órgano judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.2, último párrafo, LOPJ , según la reforma operada por la LO 19/2003. La ausencia de petición expresa de nulidad impide a este Tribunal siquiera plantearse dicha posibilidad.

Es cierto que los hechos podrían quedar subsumidos en el tipo penal descrito en el artículo 251.2 CP porque la resolución o rescisión del contrato de compraventa de forma unilateral por los acusados como responsables de la entidad Promociones Pozuelo del Rey (PPR), sin cumplir ninguno de los requisitos exigidos en el artículo 1504 CC y sin expresar en el burofax de fecha 3 de septiembre de 2003 las causas de incumplimiento contractual por parte de ADRA, así como la venta en los meses posteriores de las 26 parcelas a terceros, que ya habían sido vendidas a ADRA y por las que se había cobrado 524.111,33 euros, suponiendo esta cantidad casi la totalidad del precio pactado, podría indicar la concurrencia de todos los elementos del tipo penal citado, tal y como ha sido calificado por la jurisprudencia.

Para que se cometa este tipo penal es preciso que: a) haya existido una primera enajenación, b) que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación antes de la definitiva transmisión al adquiriente, es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición a favor de otra persona, c) perjuicio de un tercero que puede ser el primer adquirente o el segundo según quien sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada y; d) además ha de concurrir dolo consistente en haber actuado el acusado, con conocimiento de la concurrencia de esos tres elemento objetivos ( SSTS 856/2004 y 4982/1998 ).

En este caso, el contrato firmado el 18 de julio de 2001 contenía un contrato de compraventa, que nadie ha negado, entre la constructora ADRA y PROMOCIONES POZUELO DEL REY (PPR) cuyos administradores eran los acusados y un tercero ya fallecido. En dicho contrato se hacía constar que PPR era titular de más del 80% del polígono NUM000 de Pozuelo del Rey, que pretendía urbanizar dicho polígono y construir en él 66 chalets pareados y otros tantos individuales, transmitiendo las 66 parcelas a ADRA que se comprometía, una vez aprobado el Plan Parcial que PPR había presentado al Ayuntamiento de Pozuelo del Rey, a abonar 90.000.000 pesetas, más realizar las obras propias de urbanización del polígono. PPR se comprometía a escriturar 26 parcelas a nombre de ADRA, una vez abonados los 90.000.000 pesetas, y el resto según se fueran entregando las certificaciones de obra.

En septiembre de 2003, alegando un incumplimiento contractual por parte de ADRA, incumplimiento que no se dice cuál es ni los acusados lo han explicado en el juicio oral, PPR rescinde el contrato. Coincide en esas fechas que la constructora es declarada en quiebra, por lo que hasta que los síndicos de la quiebra no toman posesión de sus cargos y de la documentación, no proceden a reclamar, al menos, la cantidad entregada por ADRA por la venta de las 26 parcelas y, de hecho, ese es el contenido de la responsabilidad civil ex delictoreclamada en este proceso por la acusación particular. Las parcelas citadas, es decir, las 26 que correspondían a los más de 87.000.000 pagados por ADRA, así como el resto de las parcelas, son vendidas en los meses posteriores por los acusados a terceros.

Los hechos objetivamente considerados se podrían subsumir bajo el tipo penal de doble venta o estafa impropia, pues se vende una segunda vez una bien que ya estaba vendido, sin cumplir con los requisitos exigidos por el Código Civil para la resolución de los obligaciones bilaterales o sinalagmáticas, entre otros, lo preceptuado en el artículo 1504 CC que hace referencia al incumplimiento de pago del precio en el tiempo convenido por parte del comprador de bienes inmuebles, supeditando para considerar resuelto el contrato a un requerimiento notarial o judicial, nada de lo que hizo PPR.

Sin embargo, la Juez a quo, aún considerando que concurren los elementos objetivos del tipo penal descrito en el artículo 251.2 CP , concluye que no concurre el elemento subjetivo o intencional, al valorar las pruebas orales practicadas en el acto del juicio y ponerlas en relación con los documentos aportados, sobre todo el burofax de fecha 3 de septiembre de 2003, ya que considera que dicho burofax y la falta de respuesta por parte de ADRA llevó a pensar a los acusados que podían disponer de las 26 parcelas vendidas a ADRA y abonadas por ésta, así como las restantes hasta completar el total de 66.

Se trata de valoración de prueba personal en la que tampoco se observa que la conclusión a la que ha llegado la Juez a quosea ilógica o irracional o contraria a las máximas de experiencia, pues lo cierto es que, si bien la falta de respuesta inmediata al burofax de 3 de septiembre de 2003 por parte de ADRA y probablemente al burofax de 25 de agosto del mismo año, que no ha sido aportado, se debiera a la difícil situación por la que estaba atravesando la constructora con la declaración de quiebra y el nombramiento del comisario y posteriormente de los síndicos y el esfuerzo realizado por éstos de examinar la documentación de una empresa constructora de este calibre, lo cierto es que la respuesta no llegó sino meses después.

Así pues, la respuesta se demoró varios meses y es posible que los acusados llegaran a la conclusión que esa falta de respuesta suponía un asentimiento a la resolución unilateral del contrato por parte de PPR. Esto no significa que esta Sala pueda compartir este criterio, pero tampoco se puede considerar ilógico e irracional y, con las limitaciones jurisprudenciales y, ahora también legales, antes expuestas a la revocación de las sentencias absolutorias, la conclusión no puede ser otra que la confirmación de la sentencia recurrida.

Por todo lo anterior, procede la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Martin , Patricia y Víctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, en fecha 11 de enero de 2016 , en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución en todos sus términos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.