Sentencia Penal Nº 330/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 14/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 14/2017
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 24/2016 del
Juzgado de Instrucción núm. CINCO de DIRECCION000 (Granada).
Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
S E N T E N C I A NÚM. 330/2017
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Magistrados
Dª. Aurora González Niño.-
D. José María Sánchez Jiménez.-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
En la ciudad de Granada, a veintisieted e junio de dos mil diecisiete.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 14/2017 dimanante del Procedimiento
Abreviado núm. 24/2016 del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de DIRECCION000 (Granada) , seguida
por supuesto delito de abuso sexual contra el acusado Maximiliano , nacido en Granada, el día NUM000 de
1.971, hijo de Jose Carlos y Caridad , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION001
nº NUM002 , NUM003 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con
carácter preventivo del 23 al 24 de febrero de 2.016, representado por la Procuradora Dª Luisa Pilar Medialdea
Vallecillos y defendido por la Letrada Dª. Margarita Luz González Correa; ejercen la acusación el Ministerio
Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Escobar, y la acusación particular de Mónica , como legal
representante de su hija menor Almudena , representada por el Procurador D. Clemente Pérez Choin y
defendida por el Letrado D. Francisco José Ruiz Baena. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos
Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 20 de junio de 2.017 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de abuso sexual de menor de edad contra el acusado arriba reseñado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos leves de vejación injusta previstos y penados en el art. 173, 4 del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado, por cada uno de los dos delitos leves, a la pena de veinte días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de la víctima, prohibición de aproximación a menos de doscientos metros de las menores Almudena y Matilde , respectivamente, de su domicilio y lugar de escolarización y prohibición de comunicación con cualquiera de ellas, durante seis meses, pago de las costas, y a que indemnice a cada una de las dos menores, a través de sus representantes legales, con la cantidad de 300 euros, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la Junta de Andalucía.



TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y sancionado en el art. 183, 1 y 4 (apartados c / y d/) del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, inhabilitación absoluta durante seis años y pago de costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Almudena con la cantidad de 5.000 euros por los daños morales y psíquicos.



CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Maximiliano , mayor de edad, con antecedentes penales que no son computables a los efectos de reincidencia, el día 18 de febrero de 2.016, desempeñaba funciones de profesor interino, por sustitución, en el Instituto de Enseñanza Secundaria (en adelante, IES) ' DIRECCION002 ' de DIRECCION000 , contratado a tal efecto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

En la mañana del citado día, al igual que el día anterior, 17 de febrero, se encontraba en el dicho Instituto con tres menores alumnos de dicho centro, Matilde . (nacida el NUM004 de 2.003), Almudena . (nacida el NUM005 de 2001) y David . (nacido el NUM006 de 2.002), a los que el acusado asistía durante la hora de ATI (Aula Temporal de Integración). Durante la clase, y por su buen comportamiento el día anterior, el acusado solicitó a las menores citadas, Almudena y Matilde , que le dieran un beso, a lo que estas accedieron. Al terminar la clase, el Sr. Maximiliano se dirigió a la menor Almudena y tras decirle no te irás sin despedirte? le dio dos besos en la mejilla, un abrazo y una palmada en el trasero. A continuación, hizo lo mismo con la otra menor, Matilde . En ambos casos, en presencia del otro menor, David .

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de las pruebas Hemos alcanzado el relato de hechos declarados probados a partir de una valoración del conjunto de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECr . Estimamos que no existe singular controversia entre las partes sobre tal relato, al margen, claro es, del alcance jurídico que tales merecen, y singularmente sobre su connotación sexual, decisiva para aquella catalogación.

El acusado, con ratificación en el juicio oral de su declaración sumarial (folios 60 y 61), admite que durante la clase del jueves día 18 de febrero, y tras relatarle las niñas un incidente que habían tenido con otra profesora durante otra clase en dicha aula ATI, para tranquilizarlas (al parecer había sido Matilde quien hizo un ruido, pero la profesora pensó que fue Almudena la autora y a quien confeccionó un parte) preguntó a Almudena si quería que le diera dos besos, ésta asintió y el acusado le dio dos besos en las mejillas. Continuó la clase su normal desarrollo y al terminar de nuevo dio dos besos a cada una de las niñas, tras preguntar a ambas si querían, y les dio un cachetillo en el culo, de forma natural, espontánea, sin la menor connotación o propósito sexual por su parte, sino como refuerzo de la confianza de los menores. Fue un cachete a cada una y no un acto de agarre.

La menor Almudena , que entonces tenía 14 años, sostiene en la vista oral que ese día 18, al principio de la clase y por su buen comportamiento del día anterior, les pidió darles un beso en la mejilla. Durante la clase el acusado la miraba fijamente y ella se sentía incomoda. Al acabar la clase, le dio dos besos, un abrazo fuerte (que le hizo daño en el pecho) y una palmada en el culo en la que notó que le agarraba la nalga (acto de cerrar la mano). Declaración que coincide en lo esencial con lo que la menor relató en su manifestación sumarial (a salvo el dolor en el pecho que ahora refiere como consecuencia del abrazo fuerte ) en la que refirió que al finalizar la clase el profesor la abrazó, le dio dos besos en las mejillas y una palmadita en el culo y se lo agarró (folio 49).

La otra menor, Matilde , de 12 años en la época de los hechos (febrero de 2.016) refiere que también a ella le dio dos besos y una palmada-agarrón en el culo, que no contó nada en casa al no darle mayor importancia y que no recuerda nada sobre que le dijeran al profesor haber tenido un incidente con otra profesora por hacer un ruido.

El tercer menor de edad, varón, David , refiere que al acabar la clase el profesor les pidió a las niñas que le dieran un beso y que les tocó el culo a las dos. Cuando Almudena dijo al profesor que si a David no le daba también dos besos, el acusado respondió que no, porque era un chico y no estaba bien visto. En cuanto a cómo fueron esas sendas palmadas del profesor a las menores en la nalga, David hizo un significativo gesto de cerrar los dedos sobre la palma de la mano y habló de agarre del culete.

El resto de los testigos (directora, jefe de estudios, otros dos profesores en el instituto, madres de los menores) presenta una menor relevancia, en tanto que testigos referenciales, a quienes las menores relataron lo ocurrido con este profesor.

La médico forense ha ratificado sus respectivos informes emitidos en relación con las dos menores y que constan en los autos (folios 54 a 57). En relación con Almudena , dado que es la menor cuya madre ejerce la acusación y quien reclama una indemnización a consecuencia de los hechos (5.000 euros por daños morales), ha ratificado su informe, según el cual la menor presentaba nerviosismo por el juicio y por posibles represalias (de sus padres hacia el profesor) y que no se detectó sintomatología ansiosa por los hechos.



SEGUNDO.- Calificación penal de los hechos Han calificado las partes en sus conclusiones definitivas de manera dispar aquéllos, pues mientras el Ministerio Fiscal mantiene que constituyen dos delitos leves del art. 173, 4 en relación con el art. 173, 2 del CP , para la acusación particular ejercida por la madre de la menor Almudena , en nombre de ésta, los hechos (al menos, los sufridos por la citada Almudena ) constituyen un delito de agresión sexual -sic- previsto en el art. 183, 1 , 4º apartados c y d, del CP , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, a saber, la actual.

Recordemos que el primero de los preceptos citados establece que quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

Dado que el precepto remite al apartado segundo del mismo artículo, conveniente es recordar que éste dispone que el que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados , será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Para el Ministerio Fiscal, los hechos no son merecedores de consideración como delito de agresión o de abuso sexual, por falta de connotación libidinosa en la conducta del acusado, pero estima que constituyen dos delitos leves de vejación injusta al apreciar, conforme a la interpretación que a dicho precepto dio la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 4/2003, de 30 de diciembre, que los menores alumnos, respecto de su profesor, pueden ser ubicados en el inciso que hemos subrayado ( personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados ). Suprimida la falta de vejación injusta del art. 620, 2 del CP por la reforma de la L.O. 1/2015, de reforma del Código Penal (que ha introducido el párrafo 4º del art. 173 del CP ), a cuyo ámbito numerosa jurisprudencia había degradado conductas similares (y aun de mayor entidad) a la aquí enjuiciada, estima el Ministerio Público que debe ser de aplicación al caso esta nueva modalidad de vejación injusta, limitada a un determinado círculo de sujetos pasivos, que se regula en el art. 173, 4 del Código, dado que los alumnos de un colegio, menores de edad, pueden ser considerados como personas de especial vulnerabilidad sujetas a custodia o guarda en centros públicos o privados, en tanto que sujetos a la disciplina del centro, del que, en teoría, no pueden salir durante el horario lectivo.

Por su parte, la acusación particular ejercida por la madre de una de las menores (la otra no se ha constituido en parte en el procedimiento), los hechos constituyen un delito de agresión sexual del art. 183, 1, 4 apartados c y d, pues se trata de actos de carácter sexual realizados sobre una menor de edad, con violencia o intimidación particularmente degradante o vejatoria (apartado 4, c) y ejecutados con prevalimiento del acusado, dada su condición de profesor de la menor.



SEGUNDO.- Analizaremos en primer lugar esta segunda calificación propuesta por la acusación particular, sin duda más grave que la formulada por el Ministerio Fiscal. Esta Sala estima que los hechos que hemos considerado probados no pueden calificarse como tal delito de abuso sexual, y menos aún como agresión. No ha existido violencia o intimidación, como pretende la parte acusadora privada al invocar lo dispuesto en el art. 183, 4, c, sino que estimamos que tampoco pueden ser considerados los hechos como un delito de abuso sexual.

En este caso, el contacto corporal ha consistido en dar dos besos en la mejilla a las dos niñas, Almudena y Matilde (en ningún caso a requerimiento de éstas, como pretende el acusado), y en dar sendas palmadas en el glúteo de tales menores, con más o menos presión de su mano sobre la nalga de las niñas.

Compartimos con el Ministerio Fiscal que se trata de una conducta inadecuada e impropia de un profesor con unas alumnas ya preadolescentes, que no encuentra justificación ni siquiera en los propósitos invocados por el acusado, tales como procurar motivación, estímulo, apoyo, recompensa o empatía a las menores por su buen comportamiento en la clase, o como forma de tranquilizarlas o reforzar su confianza tras haberle contado aquellas que habían tenido un incidente con la anterior profesora en el aula ATI a propósito de un ruido que habría hecho Matilde y que la profesora atribuyó a Almudena . Esos loables fines a los que alude el profesor acusado en amparo de su actuación estaban igualmente a su alcance sin necesidad de contacto físico alguno con los menores. Otro tipo de manifestaciones de confianza que implicasen tal contacto físico pudieron emplearse (por ejemplo, en el hombro, en los brazos, incluso en la cabeza), y ello dada la escasa relación que ambas menores tenían con dicho profesor, que llevaba muy pocos días trabajando en el centro escolar para cubrir una sustitución y que no era profesor ordinario de ninguno de los citados menores.

Ahora bien, dicho lo anterior, y sin perjuicio del alcance de la conducta en el ámbito académico o docente, en modo alguno podemos atribuir a tales actos una incuestionable connotación sexual, como pretende la parte acusadora privada y como la aplicación del delito de abuso reclama. Se trata de acciones seguramente inadecuadas pero de un equívoco sentido libidinoso, y las que pudieran presentar una mayor significación impúdica, las palmadas o cachetes en el culo, aun con el gesto de agarre a que aluden los tres menores, son actos tan fugaces y de tan escasa significancia sexual que no pueden ser encajadas en el tipo delictivo al que la acusación particular alude.

Bastará invocar en apoyo de nuestra decisión la sentencia del TS a que el Ministerio Fiscal aludió en su informe, de fecha 22 de junio de 2.016 ( STS 547/2016 ). Fueron objeto de dicho juicio tocamientos y frotamientos en sus genitales y en los glúteos, siempre por encima de la ropa que ellas vestían , realizados si bien no consta que de forma reiterada, no ocasional y única, como en nuestro caso. En dicha ocasión el TS consideró los hechos como constitutivos de sendas faltas de vejaciones del art. 620, 2 del CP .

Dijo nuestro TS en la citada sentencia, con invocación del principio de proporcionalidad, que en el presente caso (en el de la sentencia del TS), nos encontramos con unos roces/tocamientos por encima de la ropa por la espalda, glúteos y órgano sexual de las menores, efectuados de forma episódica en el curso de la clase de guitarra que daba a ambas menores, sin que pueda precisarse la reiteración de tales roces o tocamientos sin que exista prueba de que eran casi todos los días de clase. Al respecto nos remitimos a lo dicho por las menores a sus padres donde relatan unos hechos --idénticos en lo esencial-- pero con una menor intensidad o reiteración.

Por otra parte, a la hora de tipificar los hechos enjuiciados en la calificación jurídica procedente y en contra del criterio de la sentencia de instancia , consideramos que siendo reprochables penalmente, carecen de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso sexual por el que han sido condenados , debiendo estimarse como constitutivos de dos vejaciones continuadas injustas del art. 620-2º Cpenal , texto de la L.O. 5/2010 en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos. Se está en presencia de leves tocamientos externos a través de la ropa de forma fugaz.

Esta calificación respeta el hecho probado de la sentencia.

Desde otro punto de vista hay que recordar que el principio de proporcionalidad debe ser el 'eje definidor de cualquier decisión judicial' -- SSTS 1948/2002 ; 747/2007 ; 817/2011 ; 658/2014 ó 1/2015 , entre otras muchas--.

La vigencia de este principio en nuestro sistema de justicia penal está fuera de duda, al encontrarse tal principio recogido en el art. 49 de la Carta Europea de Derechos --Tratado de Lisboa--, que forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico - -L.O. 1/2008 --.

Directamente relacionado con el principio de proporcionalidad está el de merecimiento de pena por el disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las menores, disvalor que estimamos suficientemente compensado con la pena correspondiente a la vejación cometida de acuerdo con la legalidad en vigor al tiempo de la comisión de tales hechos Consideramos en este control casacional que la nueva calificación de vejación, sobre ser más correcta a la entidad de los hechos, es, en relación a la respuesta penal mucho más respetuosa con el principio de proporcionalidad de la pena.' A la vista de esta doctrina legal, los presentes hechos no pueden merecer alcance delictivo.



TERCERO.- Dificultades también plantea la calificación del Ministerio Fiscal de los hechos como un delito leve de vejación injusta, teniendo en cuenta que los presentes hechos han ocurrido ya vigente la actual redacción del CP tras la reforma de la L.O. 1/2015, que ha suprimido las faltas en general, convirtiendo en delitos leves solo algunas de las figuras penales sancionadas anteriormente como faltas. Y en relación con la vejación injusta, tan solo subsiste en el art. 173, 4 del CP como delito leve respecto del círculo de sujetos pasivos comprendidos en el párrafo segundo del mismo precepto.

Y es precisamente en este aspecto en el que discrepamos con el Ministerio Fiscal, pues si bien la conducta juzgada podría sin especiales objeciones tener su encaje en el ámbito del citado precepto, estimamos que, sin realizar una extensiva interpretación contra reo de la norma, entre las menores y el acusado no concurre la relación de dependencia invocada por la representante del Ministerio Público, a saber, la de ser personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados . El Ministerio Fiscal, con cita de la mencionada Circular de la FGE, estima que en la medida en que los menores escolares están sometidos a la disciplina del centro y no pueden salir del mismo durante las clases, puede ser aplicada dicha norma en este caso.

Este apartado de la abigarrada descripción de las víctimas de ese delito comprende a personas que estén sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, lo que podría incluir a menores internados en centros y cuya custodia o guarda está confiada a instituciones públicas o privadas responsables de tales centros, pero consideramos deja al margen a menores en edad escolar respecto de los centros educativos en los que simplemente cursan sus estudios, al margen de exigirse también una especial vulnerabilidad que, en el presente caso, tan solo se podría identificar con la minoría de edad de las víctimas, y pese a que el legislador ha aludido expresamente a menores en otro apartado de la norma.

Por estas razones, y al margen del reproche que desde el punto de vista ético y/o deontológico pueda merecer la conducta, estimamos que, tras la reforma de la L.O. 1/2015, sobre cuya oportunidad no nos corresponde ahora pronunciarnos, los hechos no tienen alcance penal.

Procederá, en consecuencia, el dictado de una sentencia absolutoria. A la vista de la solicitud contenida en los folios 80 y 81, procede, una vez firme la sentencia, remitir comunicación de la misma al Servicio de Inspección de la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, para su conocimiento y constancia, y a los efectos que procedan.



CUARTO.- Las costas procesales deben ser declaradas de oficio ( art. 240, 2 CP ). En modo alguno apreciamos razones para imponerlas a la acusación particular, como ha solicitado la defensa del acusado.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Maximiliano del delito de agresión sexual del que era acusado por la acusación particular y del delito leve de vejación injusta del que era acusado por el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio las costas procesales.

Firme que sea esta sentencia, remítase copia de la misma al Servicio de Inspección de la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, para su conocimiento y constancia, y a los efectos que procedan.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el término de diez días, a contar desde el siguiente a su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.